Propuestas para ampliar el alcance del Proyecto de Ley sobre formalización y primer empleo

Viernes 12 de noviembre de 2010, por ENS

El 7 de octubre se celebró la Jornada Mundial por Trabajo Decente, en un momento clave para decidir sobre el mejoramiento de las condiciones de existencia y trabajo de los trabajadores(as) del país. Colombia discute un proyecto de ley sobre formalización del empleo y primer empleo para jóvenes, y el gobierno se apresta a contar con facultades para crear de nuevo el Ministerio de Trabajo, asuntos que podrían cambiar la suerte de millones de personas, si se mejoran y completan, y se escucha a las voces de organizaciones sindicales y centros de pensamiento, a través de un diálogo social productivo alrededor de estos temas.

Colombia | Jóvenes |

El nuevo gobierno parece estar dispuesto a darle prioridad a los temas de empleo, y se ha propuesto crear 2 millones 500 mil empleos y formalizar 500 mil adicionales, metas muy inferiores a los retos que tiene el país en la materia. Estos anuncios han acrecentado el interés en un amplio debate sobre el empleo y su calidad, desde una perspectiva del trabajo decente.

El proyecto “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Primer Empleo”, tiene la virtud de abordar dos de los principales problemas en materia laboral, como lo son la informalidad y el desempleo juvenil. Pero lo hace de manera parcial y, a nuestro modo de ver, insuficiente. Por tanto presentamos un conjunto de propuestas que podrían ampliar el alcance de la norma.

I. LOS PROBLEMAS LABORALES

Son cuatro las características principales de las condiciones en que se realiza el trabajo en Colombia, y que tienen una relación directa con los graves y crecientes índices de pobreza y desigualdad existentes.

1. El alto y estructural desempleo, superior al 12%. Cerca de 2´800.000 personas se encuentran desempleadas y no cuentan con una protección o subsidio al desempleo; casi la mitad de los desempleados son jóvenes menores de 25 años.
2. En el mercado de trabajo predomina la informalidad (58%) y la precaridad laboral, lo que deja a los trabajadores sin posibilidad de diseñar un proyecto de vida, sin protección social, excluidos de las prestaciones de un contrato laboral y con jornadas de trabajo extendidas. De cada 100 ocupados, 41.4 son trabajadores por cuenta propia. En las 13 áreas metropolitanas, de cada 100 personas que trabajan en la informalidad, 55 son trabajadores por cuenta propia; y de cada 100 que trabajan por cuenta propia, 86.5 son informales.
3. Bajas remuneraciones. La mitad de los ocupados devenga menos de un salario mínimo y cerca del 80% devenga menos de dos salarios mínimos legales mensuales.
4. Baja cobertura de la seguridad social. Unos 12 millones de trabajadores, o sea las 2/3 partes del total, no cuentan con protección social integral (salud, pensiones, riesgos profesionales, cesantías y subsidio familiar).

II. DIÁLOGO Y DERECHOS COMO PUNTOS DE PARTIDA

A. Es necesaria la concertación con las organizaciones sindicales.

El gobierno se tomó el trabajo de concertar el proyecto con los empresarios y los partidos políticos pertenecientes a la coalición del gobierno, pero no lo hizo con las organizaciones sindicales, a pesar de tener la obligación legal y constitucional de hacerlo.

Es indispensable abrir un compás de espera para que la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales pueda discutir con detenimiento el proyecto, antes de darle trámite en el Congreso. De no hacerlo, el gobierno y el país pierden la oportunidad de enriquecer esta iniciativa.

B. Con este proyecto no se agota la agenda laboral y sindical.

Es claro que existen y están pendientes de ser abordados en los espacios de diálogo social aspectos centrales de la agenda laboral, como: políticas de generación de empleo; incremento de los salarios y los ingresos de los trabajadores; la adecuación de la legislación laboral con los convenios internacionales de la OIT; la recuperación del contrato de trabajo frente a la tercerización y las formas precarias de contratación; el restablecimiento del ejercicio pleno de las libertades sindicales, y las políticas y medidas que garanticen la reparación integral y la garantía de no repetición de la violencia antisindical.

C. La ley no debe reducir aún más los derechos de los trabajadores.

Un buen punto de partida de este proyecto de ley sería que no tuviese medidas que disminuyan los ya deteriorados derechos laborales. Sin embargo, en el parágrafo del artículo 10 del proyecto se permite la generalización de la figura de los aprendices que fueron deslaboralizados con la Ley 789. Por ello prepondremos que esta medida sea retirada del proyecto.

Valoramos positivamente la relación virtuosa que subyace en el proyecto, la relación que existe entre formalización laboral y la financiación del sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, y su impacto favorable en las finanzas públicas.

D. Es plausible, pero insuficiente, el enfoque según el cual impulsar la formalización empresarial contribuye a superar la informalidad laboral.

El problema que tienen las empresas (el 60% son informales) en Colombia para prosperar y desarrollarse, no es sólo de estímulos tributarios, que son esenciales en una primera etapa de su desarrollo, como lo establece el proyecto. El problema es el tamaño de nuestra economía y del mercado interno, y el papel preponderante que juegan las grandes empresas y el difícil acceso al crédito.

El tamaño nuestro mercado interno apenas da para que un pequeño grupo de empresas, en su mayoría pertenecientes a pocos grupos económicos nacionales o transnacionales, cubran sobradamente la demanda nacional. El resto de las empresas debe competir con ellas para mantenerse en el mercado y procurarse algún nicho donde puedan prosperar; o deben ligarse de alguna manera a la cadena de subcontrataciones que estas grandes empresas controlan. Es lo que ACOPI califica como “un entorno hostil a la formalización”. Por ello esta ley debe estar acompañada de un conjunto de medidas económicas que permitan la viabilidad de las pequeñas y medianas empresas.

E. Es urgente discutir y acordar una política de trabajo decente.

Es probable que con esta ley se logren formalizar algunos empleos. Sin embargo, no es claro que apunte a la generación de nuevos puestos de trabajo formales.

Tenemos razones para temer que se persista en una estrategia que no necesariamente produce los resultados anunciados, y es la de generar estímulos, favorecimientos y ventajas, creyendo que, como consecuencia de ellos, se creen y se mejoran empleos.

La experiencia de la Ley 789 es muy diciente. El resultado neto de esta ley fue la reducción de los costos laborales para los empleadores, que se vieron beneficiados con la modificación de la jornada diurna, la disminución del pago de horas extras, días festivos y dominicales, y la reducción de las tablas de indemnización por despido injusto. Esta disminución de los ingresos de los trabajadores sin duda agravó las desigualdades sociales existentes y, según múltiples estudios, esta ley no cumplió las metas propuestas con la reforma: generar más empleos formales.

Una sociedad que se dice organizada en un Estado Social y Democrático de Derecho, no puede ser indiferente a la precariedad del trabajo En la agenda de este país la superación del déficit de trabajo decente debe ser una prioridad. Un gran pacto social que ponga el trabajo decente al centro de la política social, podría ser el inicio del cumplimiento de la promesa del Estado Social consagrado en la Constitución de 1991.

Creemos necesario, además de ampliar el alcance de este proyecto de ley, que el gobierno, los empresarios y las organizaciones sindicales construyan un pacto por el empleo, tal como se acordó en la 98 Conferencia de la OIT; pacto que deberá permitir, entre otros aspectos, la formulación concertada de una política nacional de trabajo decente.

III. PROPUESTAS

SOBRE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO

1. El concepto de trabajo formal.

El proyecto de ley define como ocupación informal “el personal ocupado, en cuyo nombre no se realicen los aportes correspondientes a sus obligaciones al sistema de seguridad social integral”.

Es necesario modificar el artículo 1 numeral 2 del proyecto, en el sentido de definir de manera más precisa y en positivo lo que la ley pretende, esto es, formalizar el empleo. Por tanto proponemos, tal como lo hace la OIT, que se adopte el concepto de trabajo formal, definido como un trabajo con derechos laborales y protección social, lo que implica necesariamente que para hablar de empleo formal, éste se debe establecer mediante un contrato de trabajo con todos los derechos individuales y colectivos que implica.

2. Formalización y mejoramiento de las condiciones de los trabajadores y trabajadoras por cuenta propia.

De los cerca de 12 millones de trabajadores en la economía informal, 8 millones no están vinculados directamente a una empresa y desarrollan actividades por cuenta propia. El Proyecto de Ley no les ofrece ningún mecanismo para llevarlos a la formalidad laboral. Aunque importante, el proyecto no puede quedarse en un nivel que sólo cubre a los trabajadores asalariados y a sus respectivos empleadores.

La mayoría de las veces el trabajo por cuenta propia no es una elección que implique la reafirmación de autonomía personal, sino la única alternativa frente al desempleo y la pobreza, y ante la ausencia de políticas públicas que protejan a los desempleados de la amenaza de verse reducidos a la condición de indigencia.

El proyecto del gobierno no se ocupa, pues, del inmenso universo de los trabajadores por cuenta propia que no son asalariados, y que pueden tener condiciones todavía más precarias que aquellos. En este grupo se ubica un universo muy amplio de trabajadores(as) con los que mantenemos un trato cotidiano: recicladores, peluqueras y estilistas, reparadores de toda clase de artefactos, vendedores callejeros, estacionarios o semiestacionarios, vendedores de las plazas de mercado, artesanos, vendedoras puerta-puerta, vendedoras por catálogo, etc. En cada caso las alternativas y las intervenciones son diferentes, por las distintas condiciones de trabajo de cada una de estas personas o de colectivos.

Por ello proponemos que se adopte un capítulo en la ley referido a la promoción de la formalización de los cuenta propia. En tal sentido, este capítulo debería contemplar la formulación concertada de una política de formalización de estos trabajadores o de sus iniciativas empresariales, en la que deberán concurrir el gobierno nacional y los gobiernos municipales; política que debe contemplar la construcción de pactos locales para desarrollar programas que permitan elevar la calidad y la productividad de las actividades económicas informales a través del fomento económico, la formación, la afiliación a la seguridad social, etc., de tal manera que puedan superar la informalidad y garantizar los derechos laborales básicos.

3. Trabajo decente en las grandes empresas.

Estamos de acuerdo con la adopción de medidas de estímulo tributario para las empresas de menos de 50 trabajadores. Sin embargo, creemos que el conjunto de beneficios que reciben las grandes empresas deben estar ligados al establecimiento de compromisos para la generación de empleos formales. En el caso de las grandes empresas, no estaríamos de acuerdo en extender beneficios, sino por el contrario mejorar los mecanismos de inspección, y promover la responsabilidad social empresarial.

Es indispensable que el proyecto de ley contemple mecanismos que favorezcan y obliguen a la formalización laboral en las empresas con más de 50 trabajadores, pues la informalidad no sólo se da en las pequeñas empresas, también las grandes empresas informalizan y precarizan el empleo.

Igualmente, existen en la legislación figuras contractuales que informalizan y precarizan el empleo. Como las cooperativas de trabajo asociado, a las cuales se encuentran vinculados más de un millón de trabajadores y que prestan sus servicios por lo general a grandes empresas. Sin embargo, este tema no se aborda en el Proyecto de Ley. Proponemos entonces que esta legislación avance en la prohibición absoluta de la intermediación laboral que se hace a través de las CTA.

Los casos de sectores completos donde la contratación laboral es casi toda tercerizada a través de modalidades que precarizan e informalizan el empleo, deberían ser objeto de especial atención en este proyecto. Nos referimos, por ejemplo, a la actividad portuaria, el corte de caña de azúcar y al cultivo de palma africana, que podrían ser incluidos en el propósito de formalización que la ley trae, eliminando de una vez por todas la intermediación laboral que realizan a través de CTA o SAS, y promoviendo pactos sectoriales de formalización del empleo y trabajo decente.

4. Trabajo decente en las instituciones del Estado

Las instituciones del Estado también informalizan el empleo a través de contratos de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado, etc., creando verdaderas nominas paralelas, tema sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en su sentencia C-614 de 2009. Este Proyecto brinda la oportunidad de darle cumplimiento a esta sentencia, porque es el Estado, sin duda, el primero que debe dar buen ejemplo en materia de responsabilidad laboral.

La ley debería prever la construcción de un diagnóstico sobre las formas de contratación en el Estado y la adopción de planes de formalización del empleo, concertados con las organizaciones sindicales del sector público.

De otro lado, el Estado permite que sus contratistas informalicen a los trabajadores. Por ello proponemos algunas medidas que garanticen condiciones de trabajo decente a los trabajadores de los contratistas del Estado:

I) Incorporación, en todos los contratos del Estado, del conjunto de obligaciones laborales que implica el trabajo formal, empezando por la obligación de laboralización de los trabajadores que contraten y la garantía de la seguridad social integral.

II) Diseñar mecanismos de verificación del cumplimiento de estas obligaciones y sanciones severas por no hacerlo.

III) Apertura de espacios e instrumentos para que los trabajadores de los contratistas puedan quejarse de violaciones a los derechos laborales.

5. Trabajo decente en las pequeñas empresas.

Con las micro y las pequeñas empresas, que emplean a casi la mitad de los trabajadores informales, es necesario, además de las medidas previstas en la ley, implementar un amplio programa de formalización empresarial, que las vincule de manera eficiente a los circuitos productivos, comerciales y financieros, para que tengan las condiciones de formalizarse y de garantizarle a sus trabajadores condiciones de trabajo decente.

Muchas empresas en Colombia están en la economía informal, no porque les resulte un negocio estar allí para evadir y eludir responsabilidades fiscales y laborales, sino porque no tienen las condiciones económicas que se los permitan; o porque el lugar que ocupan en la cadena de subcontratación no les deja margen alguno para asegurarle a sus trabajadores condiciones distintas, y porque no encuentran un entorno desde las políticas públicas que les facilite salir de la informalidad y les garantice condiciones de sostenibilidad a sus negocios. En este punto, las iniciativas del proyecto pueden ayudar, como la coordinación de todos los programas de Desarrollo Empresarial, con el fin de crear paquetes de beneficios tangibles para estas empresas.

En este sentido, el proyecto debe ser más explícito y contundente en la definición del paquete de beneficios y de los recursos que se destinen para este fin. Pero además, debe haber una intervención más decidida del Estado para controlar las cadenas de subcontratación y de tercerización, para que no resulten en una estrategia de captura de rentas a través de la imposición de condiciones de contratación absolutamente desventajosas, que no le dejan otra alternativa a los empleadores que las sufren que trasladarle los riesgos a sus propios trabajadores, o asumir ellos mismos los riesgos, manteniendo su actividad en la informalidad.

6. Fortalecimiento de la Inspección Laboral, de las políticas de empleo y de la información sobre condiciones de trabajo decente.

El Proyecto debería contemplar mecanismos que permitan al Estado verificar, y si es del caso sancionar, las empresas que no cumplen con sus responsabilidades laborales. Por ello, es condición fundamental que se proceda a fortalecer la inspección del trabajo y otros controles estatales, a fin de evitar prácticas fraudulentas.

El Ministerio del Trabajo, que el gobierno quiere crear, debe diseñarse de tal manera que las labores de inspección del trabajo sean significativamente fortalecidas. En particular, en relación con esta ley de formalización y primer empleo, debe preverse que una actividad central de los inspectores del trabajo será velar por el estricto cumplimiento de esta ley.

De otro lado, el Ministerio del Trabajo que se cree debe avanzar en el estudio, análisis y formulación de propuestas específicas para la generación de empleo en condiciones de trabajo decente. Por ello proponemos que la primera política que se adopte desde este nuevo ministerio sea una política nacional de trabajo decente, concertada con empresarios y sindicatos y con el apoyo técnico de la OIT.

Es indispensable que el Estado mejore el conocimiento y la información sobre el empleo. Por ello proponemos que el proyecto de ley incluya las siguientes medidas que deben implementarse concertadamente:

I) La creación en el Ministerio del Trabajo de un observatorio del trabajo decente, con participación del Estado, los empresarios, las organizaciones sindicales y la academia.
II) La publicación de un informe anual sobre el estado del trabajo decente en el país, así como de estudios sectoriales o locales sobre el tema.
III) La documentación y el reconocimiento público a buenas prácticas de trabajo decente en el país.

7. Diálogo social y seguimiento a la implementación de la ley

El conjunto de medidas que se prevén en esta ley deberán ser evaluadas periódicamente a partir de informes que elabore el Ministerio del Trabajo, de tal forma que se puedan adoptar concertadamente nuevas medidas y controles que permitan el logro de los objetivos de la ley. La responsabilidad del seguimiento y evaluación a la implementación de esta ley, deberá recaer en cabeza de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales.

Igualmente esta Comisión deberá tener como responsabilidad la promoción de los pactos sectoriales y locales por la formalización del empleo; pactos que deberán desarrollar el gran pacto por el empleo que proponemos que el gobierno impulse.

8. Fondo para la formalización, la generación de trabajo decente y la protección social de los desempleados.

La eliminación de las exenciones por adquisición de activos fijos representará un incremento en los ingresos tributarios del Estado, cercanos a 4 billones de pesos. Proponemos que estos recursos, y otros del presupuesto nacional, se dirijan a constituir un Fondo para la promoción de la formalización, la generación del empleo y protección social de los desempleados; fondo que deberá definir sus políticas y programas a partir de la construcción concertada de una política nacional de trabajo decente.

PROPUESTAS SOBRE PRIMER EMPLEO

1. Trabajo decente para los aprendices.

El proyecto tiene previsto que las empresas puedan contratar ilimitadamente aprendices. Esto sin duda generará, de un lado, la proliferación de una modalidad de trabajo sin derechos laborales (relación de aprendizaje), y del otro: el marchitamiento del SENA y la sustitución de trabajadores adultos por aprendices.

Este tema lo abordó la Ley 789, que obliga a las empresas a contratar un porcentaje de aprendices de acuerdo con el número de trabajadores que posee. Y le brindó grandes ventajas a los empresarios (la relación de aprendizaje no implica ninguna relación laboral, la remuneración es equivalente sólo al 75% de un salario mínimo, no acceden a la seguridad social integral, ni tienen derecho a cesantías o primas, sin mencionar que no poseen derecho a sindicalizarse, ni mucho menos a participar de la convención colectiva). Sin embargo, esta medida pensada para ampliar el acceso al mercado de trabajo de los más jóvenes, tan solo ha logrado crear un poco más de 100 mil relaciones de aprendizaje, dado que la gran mayoría de los empresarios optó por monetizar la cuota de aprendices, que en el 2008 ascendió a una cifra increíble: $36 mil millones.

Estaríamos de acuerdo con la ampliación de la figura de los aprendices siempre que:

I) Se modifique la naturaleza de la relación de aprendizaje. Esto es, que vuelva a ser una relación laboral.

II) Que haya una remuneración no inferior al salario mínimo.

III) Que los empresarios no puedan monetizar la cuota de aprendices.

IV) Que en ningún caso los aprendices reemplacen trabajadores adultos.

Este si sería un verdadero compromiso social de los empresarios con el país y con la juventud. La formula de ampliación que proponemos implica de todos modos un límite a la cantidad de aprendices que puede contratar una empresa, que podría ser 1 por cada 10 trabajadores; siempre que, insistimos, la relación de aprendizaje sea una relación laboral con todos los derechos que ésta implica.

2. Trabajo decente para los jóvenes, sin afectar el empleo de los adultos.

En relación con las medidas para promover el ingreso de los jóvenes a su primer empleo, nos surgen varias preocupaciones. Cabe recordar que la Ley 789 de 2002, artículo 13, excluyo del pago de los parafiscales por 4 años a aquellos empleadores que contratasen personas mayores de 55 años, jóvenes entre 16 y 25 años, jefes cabeza de hogar, reinsertados y personas con limitación física. Entonces, cabe preguntarse: ¿qué impacto tuvo el artículo 13 de dicha ley? ¿Qué empleos adicionales generó? Es importante resolver este interrogante para que se pueda establecer la importancia de las medidas que se pretenden establecer con el actual proyecto de Ley.

La experiencia internacional muestra que las leyes que abaratan costos a las empresas para que contraten personas jóvenes, no han cumplido con sus metas de generación de empleos, lo que implica pensar en la combinación de varias medidas y acciones.

De otro lado, existen motivos para creer, si se aprueba el proyecto de ley tal como está, que se incentivará la práctica de rotación de trabajadores viejos por jóvenes, lo que implicaría el incremento del desempleo en los jefes cabezas de hogar, quienes serían reemplazados por trabajadores jóvenes, que en términos prácticos le valdrán menos al empleador que un adulto.

La anterior afirmación se puede soportar por lo menos en tres aspectos: primero, los mecanismos de control expuestos en el proyecto de ley son precarios, las restricciones planteadas a los empleadores son fácilmente violables, y los órganos de control son instancias que carecen de las suficientes herramientas para hacer seguimiento, verificación o control. Segundo, para obtener los beneficios tributarios expuestos en el proyecto de ley se requiere mantener una planta joven proporcionalmente alta. Es decir, para que el articulado tenga impacto en la empresa requiere de un amplio contingente de jóvenes, para ello el empleador puede tomar dos caminos: ampliar la planta de empleados o rotar la misma, despidiendo empleados adultos, rescindiendo los contratos o simplemente no renovándolos. Finalmente, el proyecto de ley no determina aspectos de relación laboral, por tal razón para el empleador es fácil la rotación de personal ya que la ley no considera como obligatoria la estabilidad laboral, ni mucho menos establece parámetros de relación contractual laboral estable.

Es necesario resaltar que la propuesta de contratación de jóvenes para una empresa pequeña no es atractiva si el número de jóvenes que contrata es reducido. Para que las deducciones tributarias que otorgaría la ley impacten positivamente a la empresa, se requiere que el número de empleados jóvenes sea porcentualmente alto, donde la relación costo-beneficio supere el valor de los trámites administrativos en que se incurre al momento de tener que liquidar prestaciones y salarios diferenciados. En el mismo sentido, no es claro cómo las empresas van a demostrar que contrataron personas jóvenes y que no es un reciclaje de la planta de trabajadores actual.

Finalmente, el proyecto de ley no prevé las condiciones de trabajo para los jóvenes que resulten vinculados por las empresas que pretenden obtener los beneficios, situación que nos preocupa en tanto se podrán generalizar prácticas de contratación precaria.

Para evitar estas situaciones proponemos que en el proyecto de ley se incorporen las siguientes medidas:

I) La vinculación de los jóvenes se deberá realizar mediante contratos de trabajo, con todos los derechos laborales y la seguridad social integral. Es decir, que expresamente se prohíba la vinculación de los jóvenes a través de formas precarias de contratación, como los contratos a través de cooperativas de trabajo asociado, contratos de prestación de servicios, contratos temporales, etc.
II) Control estatal efectivo que impida el fraude y la sustitución de trabajadores adultos por jóvenes.
III) La garantía para que los jóvenes puedan ejercer sin obstáculos las libertades sindicales.
IV) Establecer y promover un alto grado de responsabilidad social en lo laboral por parte de las empresas.

El propósito de ampliar las posibilidades empleo para los jóvenes no puede limitarse a las medidas contempladas en el proyecto del gobierno. Es necesaria la adopción concertada de una política específica de trabajo decente para los jóvenes; política que deberá expresar un conjunto de programas y acciones que promuevan en el país el trabajo decente para los jóvenes, a fin de que el trabajo de éstos no se limite a la subsistencia, sino que constituya un medio de crecimiento personal y colectivo.

Un buen marco para esta política puede encontrarse en la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, que en relación con el trabajo estableció los siguientes parámetros:
1. Los jóvenes tienen derecho a la igualdad de oportunidades y trato en lo relativo a la inserción, remuneración, promoción y condiciones en el trabajo; a que existan programas que promuevan el primer empleo, la capacitación laboral, y que se atienda de manera especial a los jóvenes temporalmente desocupados.
2. Los Estados parten de reconocer que los jóvenes trabajadores deben gozar de iguales derechos laborales y sindicales a los reconocidos a todos los trabajadores.
3. Los Estados reconocen el derecho de los jóvenes a estar protegidos contra la explotación económica y contra todo trabajo que ponga en peligro la salud, la educación y el desarrollo físico y psicológico.

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