Derecho al trabajo

Lunes 13 de junio de 2005, por Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"

 

Derecho al trabajo

Análisis Normativo

1. Definicion de trabajo

“No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebiría el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfacción de su múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del nombre seguramente fuera muydistinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista”1 .

Y es que el trabajo como “actividad del hombre encaminado a un fín, mediante el cual transforma y adapta los objetos de la naturaleza para dar satisfacción a sus necesidades”2 o como “toda actividad productiva del hombre”3 , no se dá referido en particular a ese hombre individualmente considerado, sino que se da en medio de relaciones sociales -donde no todos desarrollan las mismas actividades-, en las que unos entregan su capacidad en una labor para otros, quienes a su vez, a cambio les pagan el esfuerzo, físico o mental, por la labor realizada. El resultado de la labor, fruto del esfuerzo físico o intelectual, le pertenece al que paga. Mientras, el que trabaja debe comprar lo que fabricó para la satisafacción de sus necesidades.

Sobre esta realidad han habido esencialmente dos interpretaciones y concepciones filosóficas que se destacan:

El pensamiento idealista que parte desde un punto de vista estático, atribuyendo la creación del mundo y del hombre a un principio vital externo y superior a él, Dios, quien creó y gobierna el mundo y a Él están sometidas todas las cosas y criaturas que lo pueblan. El hombre debe acatar sumiso los mandatos de la divinidad y observar sus leyes.

Los hombres desobedecieron las leyes, pecaron, y causaron la ira de Dios y fueron condenados por Él a padecer, trabajando, eternamente: “Con el sudor de tu rostro ganarás el pan hasta que vuelvas a la tierra, porque de ella fuiste tomado; pues polvo eres y al polvo volverás”4

Hoy, esta tesis, para justificar la flexibilización, se propone desde la igualdad de todos los hombres para contratar en el mercado laboral, partiendo de la voluntad de autoregulación y de la capacidad de producción para competir en mejores condiciones internacionalmente, donde el trabajador es el principal responsable de la ganancia y si no es productivo no se podrá ganar el pan.

La otra tesis que se ha tenido en cuenta, la materialista, hace referencia a la aparición del hombre como evolución de la materia, de donde proviene la vida en sus diversas manifestaciones; parte de lo simple para llegar a lo complejo, a través de un proceso evolutivo. No se parte del sometimiento por medio del castigo, sino de la base de una necesidad del hombre para su subsitencia. Para el materialismo el trabajo es la base fundamental de la organización social, el factor primordial de la creación de la riqueza y el medio más expédito para la dignificación de la existencia humana. Estos principios forman parte de la concepción Socialista del Estado.

Esta tesis, no obstante formar parte de la concepción Socialista del Estado, ha sido buscada por los trabajadores en la sociedad de producción capitalista, a fín de conseguir mejores condiciones de vida y de trato en las relaciones laborales, promoviendo la redistribución de la riqueza y una mejor participación en la ganancia; desafortunadamente la configuración de un mundo unipolar, con políticas de ajuste, reacomodación de las realidades económico – productivas y globalizante ha convertido este propósito en el demonio a exorcizar.

Sin embargo, con base en la concepción socialista del trabajo es desde donde se generan la crítica y el señalamiento al capital, como oposición al trabajo, que se queda con la ganancia - valor excedente del trabajo, la “plusvalía”, sin importarle las condiciones en que se encuentren quienes tienen que vender su trabajo.

Pues bien, esta actividad que no siempre ha sido libre, se ha desarrollado en la historia socialmente, contando con unas carácterísticas específicas y generando una determinada cantidad de riqueza, determinando de esta manera etapas o modos de producción, los que a su vez han caracterizado el tipo de relaciones que se han dado entre los hombres y las luchas que se han librado para transformar tales modos de producción.

1.1. Dimension social del trabajo

«La trascendencia de las relaciones laborales en una sociedad moderna, con (sic) los fenómenos empresariales, tecnológicos, culturales, económicos y de seguridad social que no le son ajenos, demandó de las comisiones I y V de la Asamblea un detenido análisis de las instituciones que a nivel de cánon supremo debían tutelar el derecho laboral en Colombia y de sus repercusiones en el ámbito internacional».

«El articulado propuesto para consideración de la Asamblea parte del principio de que el trabajo es la base del Bienestar Nacional, la fuente principal del Desarrollo y el medio de la realización material y espiritual de la persona».

«El trabajo no es cuestión que pertenezca exclusivamente a sindicatos y gremios de empleadores, sino que involucra a todos los individuos y sectores sociales. Además de los trabajadores, los estudiantes, los desempleados, las personas vinculadas a la economía informal y los jubilados expresaron a través de las mesas de trabajo sus intereses y aspiraciones. Sobre tal premisa abordamos los aspectos esenciales del ordenamiento laboral, procurando armonizar los criterios de la justicia conmutativa y redistributiva, sin perder el sentido de la realidad social colombiana». (Gaceta Constitucional, No. 85, página 2).

1.1.1. Subsistencia

El derecho de las personas a la subsistencia ha sido reconocido por la Corte Constitucional como derivado de los derechos a la vida (Art. 11 C.P.), a la salud (Art. 49 C.P.), al trabajo (Art. 25 C.P.), y a la seguridad social (Art. 48 C.P.), y como derecho fundamental, así lo corrobora la siguiente sentencia:

«Aunque la Constitución no consagra la subsistencia como un derecho, éste puede colegirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social, ya que la persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad. El Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance»5 .

La violación al derecho a un salario oportuno, se vulnera también en forma grave el derecho a la subsistencia, la acción de tutela no sólo procede sino que, para hacer efectivos el derecho al
trabajo, a la seguridad social y a la vida, el juez ordenará el pago inmediato de los salarios y prestaciones injustamente dejados de pagar.

1.1.2. Subordinación.

La noción de Subordinación puede entenderse como la relación a la situación en que se encuentra una persona, cuando tiene la obligación jurídica de acatar las órdenes que le imparta un tercero, como consecuencia de pertenecer ambas partes a cierta estructura jerárquica predeterminada por un contrato o una norma jurídica. En este sentido la Sentencia T- 003 de 1994, el magistrado Jorge Arango aclara:

“El concepto de subordinación, como sinónimo de sujeción a un sistema jerarquizado de expresión de órdenes, en principio concuerda más bien con el fundamento y razón de ser del contrato de trabajo. Y, aún allí, en el campo del derecho laboral, se admite la existencia de servicios personales -como, por ejemplo, las asesorías prestadas por abogados o contadores independientes-, claramente tipificables fuera del ámbito del Código Sustantivo del Trabajo.»

Otra definición elaborada por el Magistrado Anotnio Barrera es: «la subordinación laboral, le da al principio de igualdad una fisonomía distinta, toda vez, que la posición de igualdad existe en el acto de contratación del trabajador, por lo menos desde el punto de vista jurídico, pero desaparece, durante el desarrollo del contrato, en que la subordinación del trabajador al patrono se pone en operación por la necesidad de lograr los objetivos del contrato. La subordinación implica además, una limitación a la autonomía del trabajador, dado que el contrato otorga al patrono la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador, en aras de lograr el mejor rendimiento de la producción, en beneficio de la empresa. Tales limitaciones a los derechos de autonomía e igualdad, si bien son constitucionales, legítimas y justificables, encuentran en el precepto del numeral4o del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, un mecanismo idóneo para evitar abusos, que se generarían en el desconocimiento de dichos derechos.» 6

1.2. Un nuevo (viejo) contexto para el trabajo

“El monetarismo, la apertura, la privatización, la internacionalización, tienen un denominador común: la economía del mercado y hoy una denominación universal: neoliberalismo. Lo que el mercado decida, con las fuerzas dadas que dominan su oferta y su demanda, es la racionalidad social y el equilibrio absoluto del sistema. Al mercado entran productos de consumo y materias primas para la producción. Todo el mercado es una mercancia. El trabajo humano, desde luego, también es una mercancia com culquier materia prima, “como una garlanchada de concreto que entra a la producción de otra mercancía”.7

La teoría del mercado se olvida del trabajo – valor, olvida que el trabajo no es una mercancia culaquiera sino la única mercancia que produce el valor y que parte de ese valor, el que se queda en manos del empresario, privado o público, es la plusvalía, base de la acumulación del capital. “Pero si toda la plusvalía se acumula y el trabajo sigue pagándose como una mercancia de acuerdo a la ley del mercado, a su oferta y demanda, de golpe no habrá demanda para toda la oferta de mercancias producidas, y en el próximo ciclo se frenará la inversión y aumentará el desempleo.”8

Es evidente que se está produciendo un cambio en las relaciones de producción; con la privatización de empresas públicas se trasladan las responsabilidades sociales al capital, y al no ser cumplidas por el capital, se convierte éste, “en un capitalismo salvaje, que no hará sino reproducir los viejos métodos de acumulación de capital y reactivar en forma agresiva los conflictos sociales”9 .

En este sentido, al tomarse el neoliberalismo como una ideología para la restauración de un capitalismo en crisis, se desarrollan las estrategias del capitalismo salvaje, que sacrifican la atención a las demandas básicas de la población y el bienestar de los trabajdores a la concentración especulativa del capital. De esta forma el neoliberalismo resulta un regreso al capitalismo de la primera revolución industrial y la doctrina del Laisser – Faire.

La economía de mercado es una hipótesis que explica un suspuesto equilibrio entre el encuentro de intereses opuestos, pero las premisas dentro de las cuales se da este supuesto equilibrio se apartan de las condiciones concxretas de la realidad en cada caso. “El neoliberalismo tiende a quedarse en el plano abstracto de las hipotesis puras y a convertir este modelo en una superstición ideológica. Por eso olvida toda la teoría del valor – trabajo y la sustituye por el poder de la demanda en la formación de precios en el mercado. El neoliberalismo pretende haberse destrasladado de las ideolgías, cuando es la ideología de los intereses del capital por encima de los intereses del trabajo humano. De ahí que la meta del neoliberalismo sea la acumulación de capital ante todo y por todos los medios”10 .

Para el efecto, el neoliberalismo disminuye los costos del trabajo, con base en estrategias de legitimación que se presentan como supuestas ventajas para los trabajadores, entre las cuales proponen estar devolviendo “al trabajador sus libertades perdidas por las dictaduras sindicales y en la maraña administrativa de las regulaciones del Estado ... Ahora podrá tener mayores oportunidades de movilidad social y de elegirlas libremente. La conversión de las excepciones en generalizaciones es otra de las astucias del neoliberalismo para presentarse como toda una ideología del cambio social. Esta nueva ideología va conformando una nueva utopía.”

“Se trata de una utopía para pintarle un horizonte de bienestar al trabajador mediante la estartegia del espejismo, es decir, acercarle al alcance de su mano el diseño hipotético de la sociedad futura.”

Pues bien, “se trata de maniobras astutas del capital para hacer viables sus métodos de incrementar la explotación del trabajo”, una de ellas es la flexibilización laboral, mediante la cual el empresario puede disponer de la fuerza de trabajo de acuerdo al ciclo económico y estimular el rendimiento con base en los contratos temporales, otra medida de importancia, es la contribución a la desintegración de los sindicatos de industria y de las grandes centrales sindicales por la diseminación del trabajo en contratos individuales y temporales.

Se promueven las agencias de empleo temporal que se conviertenen un “patrón sin rostro” intermediarias entre el trabajo y el capital, con las que se desdibujan las responsabilidades prestacionales; también se crea un sistema de seguridad social para pago de cesantías y prestaciones y srvicios de salud prepagadas al capital financiero. De este modo se fortalece el capital financiero y se excluyen de prestaciones sociales a los trabajadores temporales, contratistas, cooperadores en empresas solidarias o que laboran por cuenta propia en las actividades de la economía informal.

Todas estas medidas se justifican por las innovaciones técnicas en los procesos de automatización de la producción, y en el desarrollo de las nuevas tecnologías informáticas, biotecnológicas, econtecnológicas y de los sistemas satelitales de comunicación celular, faximilar, transmisión de datos a través de computadores, videos y televisores. Aunque éstas medidas no se han generalizado a todos los sectores, el neoliberalismo simula su cubrimiento total del mercado para validar las estrategias de acumulación de capital del “neocapitalismo”11 .

El enlace financiero de estas nuevas formas de explotación del trabajo le asegura al capital una mayor captación de ahorros para una acumulación que puede ser real o especulativa. El eje de la estrategia consiste en promover “la desindicalización del trabajo al lado de la resindicalización del capital. El núcleo de esta reunificación del capital es ahora el capital multinacional; la asimetría entre estos dos movimientos del capital y del trabajo ha agudizado las condiciones de la explotación laboral en términos de plusvalía y de indefensión sindical del trabajo”.


2. Derecho al trabajo

Esencialmente concebido como exigibilidad de empleo por unos (derecho al trabajo), y como regulación de la relación laboral por otros (derecho del trabajo), su consideración y consagración han sido el resultado de la organización, la movilización y la manifestación de los sectores trabajadores en contra de las injustas condiciones que siempre se han impuesto por el capital en todos los tiempos, desde el momento que se considera al trabajo como un “pecado”, hasta el moemento que se considera al trabajo, con todas sus garantías, como una pesada carga para la consecución de una real igualdad y libertad entre todos, en el mercado de la libre competencia.

Es preciso hacer este reconocimiento por cuanto el conflicto entre trabajo y capital ha permitido consagrar este derecho como un derecho internacional, lo que se ha dado en denominarse el derecho internacional del trabajo y como tal, cuenta con un espacio de interlocución entre representantes de los Estados, reprentantes de los trabajadores y representantes de los patronos o capitalistas, en el que se definen reglas de juego a tener en cuenta por los Estados para regular en su interiror, la relación entre el capital y el trabajo; además, en cada uno de los Estados ha dado origen a conjuntos normativos reguladores del conflicto entre el capital y el trabajo, en medio de las numerosas regulaciones que protegen al capital.

Como derecho ha sido consagrado tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en la Constitución Política de Colombia de 1991; textos en los que se establece tanto la regulación de la relación laboral, como la búsqueda del pleno empleo y la protección de los trabajadores.

En el sentido del derecho al trabajo, éste, queda como una política a desarrollar y conseguir por parte de los Estados, al plantearse el pleno empleo como reivindicación de los trabajadores y como objetivo a conseguir por parte de los Estados.

2.1. Definicion

Como acercamiento a una definición amplia, a continuación se plantea la opinión de la Asamblea Nacional Constituyente lo definió así:

« El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Es bien del hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Está superado el concepto de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin consideración a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la
actividad laboral se aparta de la simple valoración material de ella, elevándola al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencial del ser humano. Por eso llega a la incorporación del trabajo en los nuevos textos constitucionales con alta significación de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la
dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios qué cumplir por sí mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos».

En palabras del propio constituyente:

«El derecho al trabajo consiste en la facultad que tiene toda persona de emplear su fuerza de trabajo en una ocupación lícita por medio de la cual pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia decorosamente. El derecho al trabajo a conseguir empleo u oficio; toda persona tiene derecho a que no se le impida trabajar. (...)

«El derecho al trabajo no sólo se desprende de la obligación social del trabajo, sino que se origina de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la necesidad de trabajar y, por consiguiente, nace el derecho al trabajo. Al existir radicalmente el derecho a la vida». 12

2.2. Consideraciones sobre el derecho al trabajo como regulacion normativa.

“ ... La disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no solo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula que es de dependencia o suboridnación de uno respecto al otro (...) el legislador, la regualr las relaciones de trabajo, contempla necesariamente categorías y no individuos concretos y, constatando la desigualdad socio – económica del trabajador respecto al empresario, pretende reducirla mediante el adecuado establecimiento de medidas igualatorias.”13

En este sentido, al derecho del trabajo se le considera “la ordenación jurídica del trabajo asalariado..., fruto del modo de producción capitalista – industrial”14 ; “el derecho del trabajo como forma jurídica y como expresión ideológica de la mediación de la relación de cambio económico entre las clases de la sociedad burguesa, entre el trabajo asalariado y el capital, se afirma sólo en la sociedad burguesa. Ello presupone la separación entre los verdaderos productores y los medios de producción, la disociación de la sociedad en una clase de propietarios de los medios de producción y en una clase de desposeídos, que no pueden disponer sino de la propia fuerza de trabajo. A esta escisión de la sociedad en clases se añade un segundo motivo determinante: la libertad formal de todos los individuos, su reconocimiento como sujetos jurídicos libres, la disolución de las relaciones de dominación feudales directas (escalvitud, siervos de la gleba)”15 .

El ordenamiento jurídico laboral surge a partir de un determinado momento de la evolución de la sociedad capitalista, en el siglo XIX, ante el conflicto capital – trabajo en la sociedad capitalista industrial; momento, en el que, contrario a lo propuesto por el liberalismo político del laissez faire, se hizo precisa la intervención del Estado en las realciones de producción, para la articulación de un nuevo aparato normativo integrador que cumpliese la misión de imponer al conflicto un cause de desenvolvimiento compatible con la subsistencia y desarrollo del modo de producción capitalista.

En Inglaterra se promulgan: la Health and Morals of Apprentices Act en 1802, para la presevación de la salud y la moral de los aprendices en las fábricas de algodón y lana; la Althorp Act en 1833, creadora de la inspección de fábricas; la Master an Servan Act en 1867; la Employers and Workmen Act en 1875; la Factory and Workshop Act en 1878, que establece mas de veinte disposiciones sobre el trabajo. Posteriormente se fueron promulgando en los demás países industializados de Europa Occidental y luego en Estados Unidos.

Se considera que la legislación obrera, expresión adelantada del Derecho del trabajo, responde prima facie a una solución defensiva del Estado Burgués para, a través de una normativa protectora en favor de los trabajadores, proveer a la integración e institucionalización del conflicto entre el capital y el trabajo en términos que permitieran mantener el sistema establecido, la dominación capitalista.

Los posteriores desarrollos sobre el derecho del trabajo, estas formas tradicionales del derecho del trabajo son hoy puestas en discusión. La crisis general y sus efectos particulares sobre el derecho del trabajo han reavicado en el mismo una situación de tensión latente por algún tiempo. Aquí radica la mas grava crisis del derecho del trabajo, que invierte por completo sus principales constitutivos. Pues emerge un nuevo interés por el Derecho de la Economía.

2.2.1. Derecho internacional del trabajo

Desde el punto de vista cronológico, la internacionalización de los derechos laborales ha precedido a la Declaración Universal en casi trenta años -por la constitución de la OIT- y en cinco años -por la Declaración de Filadelfia-. Según Pla Rodríguez, si los derechos económicos y sociales han sido inequívocamente reconocidos en la Declaración Universal como corolario de las libertades civiles, ello se debe a que han sido reconocidos por los documentos constitutivos de la OIT16 .

Otros de los aspectos que vinculan a los derechos humanos con los derechos laborales es el que refiere a la formalización de sus normas. En efecto, ambas categorías de derechos han tendido a la constitucionalización e internacionalización.

En el primer caso, porque se las quiere poner a salvo de cualquier limitación o desconocimiento, aun de los propios parlamentos nacionales, jerarquizando la importancia de la materia.

En el segundo, como forma de extender su ámbito, gracias a los instrumentos internacionales en que se contienen, de modo que al procederese a nuevas ratificaciones, se amplia el ámbito de su aplicación.

La OIT cuenta con diversos tipos de instrumentos, a través de los cuales proporciona la regulación internacional del trabajo: los Convenios y las recomendaciones.

Los Convenios, que deberán ser ratificados por los estados miembros, general obligaciones jurídicas internacionales relativas a su aplicación y cumplimiento.

Las recomendaciones sólo son pautas de orientación a los países para su actuación en esa materia; no crean obligaciones de cumplimiento forzoso.

Si bien los Convenios sólo serán obligatorios para los países en virtud de su ratificación, un Estado miembro no está eximido del respeto de los principios que lo inspiran, por cuanto son los que están contenidos y expresados en la Constitución de la OIT.

Los Convenios internacionales de trabajo tienen las características de universalidad y de ultra actividad.

La universalidad se refiere al objetivo buscado de que un Convenio pueda ser aceptado por todos los estados miembros como «norma mínima». Constituyen un piso sobre el cual irá creciendo el reconocimiento de los derechos laborales en los distintos países.

La ultra actividad implica que, aún cuando un Estado se retire de la OIT, no puede dejar de lado o menoscabar las obligaciones que emergen de un Convenio que ya había ratificado.

También son importantes, para la efectividad y la eficacia de la acción de la OIT, los mecanismos de controlar internacionalmente los compromisos contraídos por los estados miembros, que es lo mismo que decir que los derechos humanos consagrados en ellos.

Estos mecanismos los podemos clasificar en regulares y específicos:

«Mecanismos regulares» son aquellos que están dirigidos a promover y verificar la aplicación de los Convenios adoptados, esto es la obligación de cada Estado miembro de enviar informaciones periódicas que son examinadas por una «Comisión de expertos» y luego por la «Comisión de Aplicación de Normas», de carácter tripartito.

2.2.2. Derechos laborales y derechos humanos

La OIT, tradicionalmente, sólo ha considerado Derechos Humanos a aquellos consagrados en sus Convenios referidos a la libertad sindical, igualdas y no discriminación y prohibición del trabajo forzoso.

Esta posición restrictiva ha sido modificada en la 75ª Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en 1988, en la que se acordó definir:

2.2.2.1. Campo de actuacion de la oit en los derechos humanos

«El campo de actuación de la OIT en función de los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los Pactos Internacionales de los Derechos Humanos que se refieren a:

2.2.2.1.1. Libertad sindical.

2.2.2.1.2. Libertad de trabajo.

2.2.2.1.3. Eliminación de la discriminación y promoción de la igualdad de oportunidades.

2.2.2.1.4. Derecho al trabajo.

2.2.2.1.5. Derecho a un ingreso mínimo.

2.2.2.1.6. Derecho a la seguridad social.

2.2.2.1.7. Derecho a condiciones de trabajo y de vida satisfactorias.

2.2.2.1.8. Participación de los individuos en las medidas para fomentar y salvaguardar los Derechos Humanos17 .

2.2.2.2. Clasificacion de derechos humanos con respecto al trabajo:

Pla Rodríguez18 , en la clasificación que realiza, parte de lo enunciado en el capítulo II de la Declaración de Filadelfia, distinguiendo cuatro grandes áreas de Derechos Humanos: libertad, igualdad, seguridad económica y dignidad.

2.2.2.2.1. Libertad:

Dentro del concepto de libertad incluye:

2.2.2.2.1.1. La libertad sindical
2.2.2.2.1.2. La libertad de trabajo, la cual subdivide en:
2.2.2.2.1.2.1. Política de empleo y
2.2.2.2.1.2.2. Combate al trabajo forzoso.

2.2.2.2.2. Igualdad:

En el concepto de igualdad se comprenden:

2.2.2.2.2.1. La eliminación de las medidas discriminatorias y;
2.2.2.2.2.2. La igualdad de oportunidades.

2.2.2.2.3. Seguridad economica:

En seguridad económica se comprenden:

2.2.2.2.3.1. El derecho al trabajo,
2.2.2.2.3.2. El derecho a la seguridad social; y
2.2.2.2.3.3. El derecho a un ingresos mínimo.

2.2.2.2.4. Dignidad:

En el concepto relativo a la dignidad se incluyen:

2.2.2.2.4.1. El derecho a condiciones satisfactorias de trabajo y de vida, el que a la vez se subdivide en:
2.2.2.2.4.1.1. Duración del trabajo,
2.2.2.2.4.1.2. Derecho al descanso,
2.2.2.2.4.1.3. Derecho a disfrutar del tiempo libre,
2.2.2.2.4.1.4. Protección de la integridad física del trabajador,
2.2.2.2.4.1.5. Remuneración y alojamiento y servicios sociales para los trabajadores.

2.2.2.2.4.2. El derecho a la defensa y promoción de los derechos y libertades por los propios interesados.

2.2.2.3. Instrumentos internacionales que tienen que ver con derechos humanos laborales:

Carrillo Calle19 , que se afilia a la posición que sostiene que son Derechos Humanos laborales aquellos que están contemplados en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ha examinado los siguientes para determinar su coincidencia con los instrumentos laborales:

2.2.2.3.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos.

2.2.2.3.2. Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales.

2.2.2.3.3. Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos.

2.2.2.3.4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

2.2.2.3.5. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2.2.2.3.6. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

2.2.2.3.7. Declaración de los Derechos del Niño.

2.2.2.3.8. Convención sobre los Derechos del Niño.

2.2.2.3.9. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

2.2.2.3.10. Declaración de los Derechos de los impedidos.

2.2.2.4. Derechos humanos laborales fundamentales:

Carrillo Calle ha identificado 31 derechos laborales, que al estar reconocidos en esos instrumentos, pueden calificarse como derechos laborales fundamentales.

Los derechos laborales fundamentales de carácter colectivo son aquellos más vinculados a las relaciones laborales. (...) También aquellos que protegen derechos de naturaleza individual del trabajador, porque pueden incidir de forma considerable en conflictos o negociaciones y, en definitiva, en el establecimiento de sistemas de relaciones laborales armoniosas. Veamos algunos:

2.2.2.4.1. Libertad de trabajo.

Reconoce el derecho de toda persona a la libre elección o aceptación de un trabajo. En esta categoría se ubicarían:

2.2.2.4.1.1. Prohibición de la esclavitud y servidumbres (situación contemplada en el Convenio de Trabajo Nº 29) y
2.2.2.4.1.2. Abolición del trabajo forzoso, que es la materia de otro Convenio fundamental de la OIT, el Nº 105.

2.2.2.4.2. Derecho al trabajo.

Implica el derecho a toda persona de acceder a un trabajo en condiciones que le permitan cubrir sus necesidades y las de su familia. Incluidos en este derecho estarían:

2.2.2.4.2.1. Derecho al pleno empleo:

La OIT propicia la formulación y desarrollo de políticas estatales que fomenten el pleno empleo productivo. Estas políticas deben formar parte de la política general económica y social

De acuerdo con las formulaciones de la OIT una política de empleo debe tender a garantizar:

2.2.2.4.2.1.1. Que habrá trabajo disponible para todas las personas que lo soliciten;
2.2.2.4.2.1.2. Que dichos trabajos serán tan productivos como fuera posible;
2.2.2.4.2.1.3. Que las personas tendrán libertad para escoger empleo;
2.2.2.4.2.1.4. Que los trabajadores tendrán la posibilidad de adquirir la formación necesaria y de aplicar esos conocimientos sin ser objeto de discriminación.

2.2.2.4.2.2. Derecho a la formación profesional. En este caso no estaríamos refiriendo a la obligación del Estado de proponer y ejecutar medidas tendientes al pleno empleo, que comprende la preocupación por la formación profesional.

A estas materias se refieren los Convenios de la OIT Nos. 84 («Agencias retribuidas de colocación»), 96 (nueva formulación del mismo Convenio), 88(«Servicio de empleo»), 122 («Políticas de empleo»), 142 («Desarrollo de recursos humanos»), 168 («Fomento de empleo y protección contra el desempleo»). También a esas materias se refieren las Recomendaciones Nºs 122 y 169 (sobre políticas de empleo), 136 (sobre políticas de empleo para los jóvenes), 176 (sobre fomento de empleo) y 150 (sobre desarrollo de recursos humanos).

2.2.2.4.3. Condiciones de trabajo.

Son derechos fundamentales de los trabajadores no sólo el acceso a un puesto de trabajo sino también que éste se desarrolle en condiciones equitativas y satisfactorias, propias de la dignidad humana. Comprende una simple gama de derechos.

2.2.2.4.4. Igualdad de trato y oportunidades.

A esta materia se refieren los Convenios de la OIT Nºs 100 (igualdad de remuneración para la mano de obra masculina y mano de obra femenina por trabajo de igual valor), 11 (discriminación en materia de empleo y ocupación) y 156 (igualdad de oportunidades y trato de trabajadores con responsabilidades familiares) y las recomendaciones Nºs 90,111 y 165 sobre los mismos temas.

2.2.2.4.5. Derecho al acceso a la función pública:

Se refiere al mismo Convenio Nº 151 «sobre relaciones de trabajo en la administración pública».

2.2.2.4.6. Derecho a la remuneración justa:

Es el derecho a percibir una remuneración que, estando en relación con la capacidad y destreza del trabajador, le asegure para sí y su familia un conveniente nivel de vida, conforme a la dignidad humana de quien presta el servicio.

La OIT se ha referido siempre al «salario mínimo» como forma de asegurar ese derecho, sobre todo en los sectores que no tienen un régimen eficaz de Convenios colectivos o carecen de capacidad para llevar adelante una negociación con resultados satisfactorios.

2.2.2.4.7. Protección del salario.

La OIT le ha dado gran importancia como forma de no hacer ilusorio el derecho principal. Se refieren al mismo el Convenio Nº95 (sobre protección del salario) y el Nº 173 (sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador), adoptados en 1992 pero que aun no han recibido el número necesario de ratificaciones para su entrada en vigor.

2.2.2.4.8. Derecho al descanso.

Comprende:

2.2.2.4.8.1. Derecho a la limitación del horario de trabajo. Un tema al cual la OIT le otorga gran importancia y que es materia del Convenio Nº1 (sobre horas de trabajo), adoptado por la organización en 1919.
2.2.2.4.8.2. Derecho a protección especial para los trabajadores en horario nocturno. Se protege así la salud del trabajador y su relación familiar. Podemos tomar en consideración los Convenios Nºs 89 (sobre trabajo nocturno de las mujeres) y 171 (sobre trabajo nocturno), que aun no han entrado en vigor por no haber recibido el número necesario de ratificaciones.
2.2.2.4.8.3. Derecho al descanso semanal. Contemplado en los Convenios Nºs 14 y 106 (ambos «sobre descanso semanal»).
2.2.2.4.8.4. Derecho a las vacaciones. Lo establece el Convenio Nº 132 (sobre vacaciones pagadas)

2.2.2.4.9. Derecho a la estabilidad en el empleo.

Los instrumentos de Derechos Humanos establecen que corresponde a los estados garantizar a los trabajadores la estabilidad en sus empleos o causas para una justa separación e indemnización y readmisión en caso de despido injustificado.

La OIT se refiere a ello en el Convenio Nº 158 (sobre la terminación de la relación de trabajo).

Vinculado a este derecho está el siguiente:

2.2.2.4.9.1. Derecho a recurrir contra la decisión del empleador. Ante una autoridad, que es el reconocimiento del debido proceso legal en el ámbito laboral.

2.2.2.4.10. Derechos que protegen a categorías especiales:

2.2.2.4.10.1. Derecho de protección a los menores. Están contemplados en distintos instrumentos: Convenios Nºs 138 (sobre edad mínima para la industria), 77 (sobre examen médico de aptitud de los menores para el trabajo) y 90 (sobre trabajo nocturno de los menores).
2.2.2.4.10.2. Derechos de protección a la mujer. La Convención sobre la «eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer» propicia la eliminación de «toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento o ejercicio por la mujer... de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales».

La OIT ha adoptado numerosos convenios sobre el trabajo de la mujer, los más antiguos prohibiendo el trabajo en determinadas condiciones: Nºs 89 (sobre trabajo nocturno de mujeres) y 45 (sobre trabajo subterráneo en minas). Los considerados más importantes son los que prohiben la discriminación, como el Convenio Nº 100 (sobre igualdad salarial) y los que protegen la maternidad, como el Convenio Nº 103 (sobre protección de la maternidad).

2.2.2.4.11. Libertad sindical.

Ya se refería al tema el preámbulo de la Constitución de la organización y al mismo apuntan numerosos convenios: Nºs 87(sobre libertad sindical), 98(sobre aplicación de los principios del derecho de sindicalización y negociación colectiva), 151 (sobre protección del derecho a sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de trabajo en la administración pública). Comprende los siguientes derechos sindicales:

2.2.2.4.11.1. Derecho a afiliarse al sindicato de su elección o a ninguno.
2.2.2.4.11.2. Derecho a constituir sindicatos sin autorización previa.
2.2.2.4.11.3. Derecho a organizar libremente el sindicato.
2.2.2.4.11.4. Derecho del sindicato a obtener personalidad jurídica, sin limitaciones.
2.2.2.4.11.5. Derecho de los sindicatos a no ser disueltos administrativamente.
2.2.2.4.11.6. Derecho de los sindicatos a constituir o afiliarse a federaciones y confederaciones.
2.2.2.4.11.7. Derecho a afiliarse a entidades internacionales.
2.2.2.4.11.8. Derecho de los trabajadores al «fuero sindical», como protección a todo acto discriminatorio tendiente a menoscabar la libertad sindical.
2.2.2.4.11.9. Derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores a una adecuada protección contra todo acto de inferencia de unas contra otras.

2.2.2.4.12. Derecho de huelga.

La OIT no se ha expresado más que incidentalmente sobre este derecho, dejándolo a las legislaciones nacionales. Sin embargo, sus organismos, en especial el «Comité de Libertad Sindical», han desarrollado una importante y copiosa jurisprudencia en la materia, considerándola comprendida en las libertad sindical como una de las medidas que las organizaciones de trabajadores pueden adoptar en la defensa de los derechos de sus colectivos.

2.2.2.4.13. Derecho a la seguridad social.

Este derecho debe significar una efectiva protección frente a contingencias como el desempleo, la enfermedad, la vejez, la incapacidad, la invalidez, la viudez o la muerte. Son numerosos los Convenios de la OIT que lo establecen, por ejemplo, los NºS 102 (sobre normas mínimas de la seguridad social), 130(sobre asistencia médica), 128 (sobre prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia).

2.2.2.4.14. Derecho a la defensa.

Este derecho es la aplicación al derecho laboral del derecho al debido proceso legal y, en ese sentido, lo tienen los trabajadores y sus organizaciones al mismo título que todas las personas físicas o jurídicas.

Conviene hacer un señalamiento: el trabajador, al hacer uso de su derecho de defensa, derecho fundamental, es frecuentemente objeto de despido. Este despido no sólo debe considerarse sin justa causa sino que debe entenderse como la violación de un derecho fundamental.

2.2.2.4.15. Derecho a la promoción de los derechos y libertades por los propios interesados.

Este derecho debe entenderse comprendido en el área definida por la 75ª Conferencia Internacional del Trabajo, a la que hacíamos referencia en el principio de este capítulo, en cuanto se refiere a la «participación de los individuos en las medidas para fomentar y salvaguardar los Derechos Humanos». Se dirige a una vertiente de participación de los individuos en la generación del derecho y en la ampliación de los espacios y poder de las organizaciones sociales, temas en los cuales la OIT -único organismo internacional tripartito- tiene un largo camino recorrido

1 - 2 - 3 - 4

2.3. Derecho de huelga

Es de importancia el tratar el tema del derecho de huelga dentro del derecho al trabajo, por cuanto éste, es también ejercicio del derecho al trabajo; la huelga solo es posible mediante la vinculación a un empleo y es dentro del trabajo que se pueden buscar mejoras de condiciones, además de buscar incidir en el capital por parte del trabajo.

La jurisprudencia nacional respecto al derecho de huelga se pronuncia diciendo que, « El derecho de huelga se constituye en una de las más importantes conquistas logradas por los trabajadores en el presente siglo. Se trata de un instrumento legítimo para alcanzar el efectivo reconocimiento de aspiraciones económicas y sociales que garanticen justicia en las relaciones obrero-patronales y un progresivo nivel de dignidad para el trabajador y su familia, cuya consagración constitucional, desde la reforma de 1936 ha representado la más preciosa garantía del ordenamiento positivo para salvaguarda de los derechos laborales y para el desarrollo de un sistema político genuinamente democrático (C.Cons. S. T-443 Jul. 6/92).

Mauricio Birgin: «La huelga es un derecho de coalición del grupo, es un derecho colectivo de la variedad de los Derechos económicos y sociales destinados a compensar las desigualdades que sufren colectivamente el grupo de trabajadores en el seno de la sociedad. Para los asalariados la huelga constituye el contrapeso del poder que confiere a otros la posesión de los instrumentos de producción. La huelga está destinada a permitirles acceder a la autonomía económica colectiva. En las relaciones de trabajo de derecho privado, constituye una réplica a la libertad de comercio y de industria que goza el empleador; garantiza un mínimo de igualdad de los adversarios en el debate entre capital y trabajo». ( BIRGIN, Mauricio...).

López Duran que dice: «Por la introducción de en el ordenamiento de un derecho de huelga se legaliza la lucha de clases: no directamente para la conquista inmediata del poder político, sino para la conquista de más altas posiciones económico-sociales... en el ejercicio de la huelga existe siempre la defensa de un interés de clase».

Mario de La Cueva “ La suspensión concertada del trabajo, llavada a cabo para imponer y hacer cumplir las condiciones de trabajo, que respondan a la idea de justicia social, como un regimen transitorio, en espera de una transformación de las estructuras políticas, sociales y jurídicas que pongan la riqueza y la economía al servicio de todos los hombres, para lograr la satisfacción integral de sus necesidades.”

El derecho de huelga, constituye uno de los medios esenciales que disponen los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender sus intereses.

El derecho de huelga, es un derecho fundamental en la medida que constituye el medio de defensa de los intereses económicos de los trabajadores.

Los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga abarca no solo la obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social a los problemas que plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores.

La exclusión de los asalariados del sector privado del derecho de huelga es incompatible con los principios de libertad sindical.

Respecto a las legislaciones que establecen una lista de servicios gubernativos en los que se prohiben la huelga, lista que comprende actividades que no parecerían tener carácter de esencial, como por ejemplo en circunstancias normales, los trabajos portuarios en general, la reparación de aeronaves y todo servicio de transporte, la banca, las actividades agrícolas, la metalurgia, la enseñanza, los establecimientos petroleros, el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios, y que puede ser ampliada por el gobierno, el Comité sugirió la conveniencia de estudiar la posibilidad de introducir enmiendas a las legislaciones en el sentido de que si se decidiera prohibir la huelga en determinados casos se limitaran taxativamente a los servicio considerados estrictamente como esenciales.

El Comité ha considerado, como servicios esenciales en sentido estricto del término, es decir, aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud en toda o parte de la población.

Así, el Comité consideró que la industria de la sal no constituye un servicio verdaderamente esencial en el sentido estricto del término; que la suspensión por parte de los trabajadores de las instalaciones petrolíferas, si bien posiblemente redunde en la paralización de la producción y tenga consecuencias graves a largo plazo para la economía nacional, no pondría en peligro la vida, la seguridad ni la salud de las personas en toda o parte de la población.

El Comité ha estimado, que los transportes no pueden, en general, incluirse en la categoría de los servicios esenciales.

El Comité consideró que un sistema de arbitraje obligatorio por la autoridad de trabajo cuando un conflicto no se ha solucionado por otros medios, puede tener como resultado restringir considerablemente el derecho de las organizaciones de trabajadores a organizar sus actividades e incluso imponer indirectamente una prohibición absoluta de la huelga, en contra de los principios de libertad sindical.

El Comité ha reiterado que no se puede confundir el servicio público con el servicio estrictamente esencial (como es el caso de Colombia), ya que se estaría limitando y aún prohibiendo el derecho de huelga para actividades que no son desde su concepción actividades de carácter esencial.

2.3.1. El derecho de huelga y el derecho colectivo del trabajo como elementos esenciales del estado social de derecho colombiano.

El derecho de huelga (CP art. 56), junto con el derecho de asociación sindical (CP art. 39), y las diversas formas de negociación colectiva (CP art. 55), constituyen un trípode sobre el cual se edifica el derecho colectivo del trabajo, el cual busca equilibrar las relaciones entre los patrones y los trabajadores.

El Estado social de derecho no puede excluir entonces esos potenciales conflictos laborales porque ellos son naturales en la vida social.

2.3.2. El reconocimiento constitucional del derecho de huelga y sus limitaciones.

Conforme a lo anterior, la Constitución reconoce, como principio general, la huelga como un derecho que está radicado en cabeza de los trabajadores y de las asociaciones de trabajadores.

Esta consagración es fruto de una evolución jurídica que comenzó por el abandono de la teoría de la huelga-delito, según la cual estos ceses de concertados de actividades de parte de los trabajadores eran punibles por cuanto atentaban contra las libertades económicas.

Posteriormente, el constitucionalismo colombiano, desde la reforma de 1936, superó la concepción de que las huelgas eran simplemente toleradas por el Estado en circunstancias que éste podía definir discrecionalmente, para incorporar la noción de la huelga-derecho, según la cual ésta es una facultad legítima que no puede ser limitada sino de acuerdo a los criterios establecidos por la propia Constitución, y sin que se pueda vulnerar su contenido esencial. Finalmente, la Constitución de 1991, por las razones señaladas en el numeral anterior, confirió un lugar esencial y relevante al derecho de huelga en el nuevo orden constitucional.

La Carta no establece ninguna limitación sobre los tipos de huelga, por lo cual el contenido de este derecho debe ser interpretado en sentido amplio

2.3.2.1. Tensión: el derecho de los trabajadores a interrumpir el trabajo y los derecho de los usuarios de los servicios públicos esenciales.

Tal conflicto lo resuelve la Constitución no garantizando la huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual muestra que fue voluntad expresa del Constituyente proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que aparecen así como una limitación constitucional al derecho a la huelga de los trabajadores.

Todo este demuestra que las limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas de manera que se busque armonizar los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales con el derecho de huelga de los trabajadores.

2.3.2.2. El control material constitucional sobre las definiciones legales de servicios públicos esenciales.

Entra ahora la Corte a determinar el alcance del control constitucional sobre las definiciones de servicios públicos esenciales establecidas por el Congreso con el fin de restringir el derecho de huelga.

Conforme a la segunda interpretación, la Constitución ha establecido dos requisitos diferentes para que se pueda excluir el derecho de huelga de una determinada actividad. En primer término, es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial. Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella.

La Corte considera que esta segunda interpretación es la adecuada si se efectúa un análisis sistemático de esta excepción constitucional, por las siguientes razones

En primer término, porque se trata de una excepción a la garantía de un derecho; por ende su alcance debe ser determinado de manera restrictiva a fin de proteger el derecho

En efecto, si fuera servicio público esencial todo aquello que la ley definiera como tal, entonces el contenido del enunciado normativo variaría de manera sustantiva, puesto que quedaría del tenor siguiente: «Se garantiza el derecho de huelga salvo en los casos definidos por el legislador». Por consiguiente, si queremos conferir una eficacia normativa real a la expresión «servicios públicos esenciales», es necesario admitir que la Corte debe efectuar un control material sobre las definiciones del Legislador.

En tercer término, una interpretación finalista que pondere los valores en conflicto conduce al mismo resultado. En efecto, hemos visto que esta excepción se justifica constitucionalmente por la tensión que existe entre el derecho de los trabajadores a recurrir la huelga, y los intereses de los usuarios a que no se vean afectados sus derechos fundamentales por la total interrupción de los servicios esenciales. Por consiguiente, la restricción o la prohibición de la huelga sólo pueden operar en actividades que sean materialmente servicios públicos esenciales, ya que es en ese ámbito material que se presenta esa colisión de principios y derechos. Como señalan con razón algunos ciudadanos intervinientes, el contenido de los servicios esenciales no es caprichoso y no puede resultar entonces de la pura voluntad legislativa.

Finalmente, el estudio de los antecedentes históricos de la norma muestra que fue voluntad de la Asamblea Constituyente establecer una limitación material al Legislador en la definición de los servicios públicos esenciales y en la restricción del derecho de huelga. En efecto, la Asamblea quiso evitar que el Congreso pudiera restringir de manera arbitraria este derecho, puesto que se partía de la constatación de que durante la vigencia de la anterior Constitución, las más disímiles actividades habían sido consideradas servicios públicos. Así, señaló al respecto el delegatario Diego Uribe Vargas que «en Colombia cualquier huelga deviene en violación del orden público, pues un sinnúmero de actividades se consideran servicio público y por ello el derecho no ha funcionado como un mecanismo de justicia y equilibrio». Por ello, concluía el delegatario, es necesario evitar que «las excepciones se conviertan en principio general»20 .

Todo lo anterior muestra que el Constituyente estableció la noción de servicio público esencial como un límite material a la capacidad de limitación del Legislador del derecho de huelga.

En síntesis, conforme a todo lo anterior, si una determinada actividad no es materialmente un servicio público esencial, no podrá el Legislador prohibir o restringir la huelga porque estaría violando el artículo 56 de la Carta.

2.3.2.3. El servicio público esencial es una especie del género servicio público.

Es pues necesario conferir una eficacia normativa a tal palabra, la cual sólo puede significar que existen servicios públicos que son esenciales y otros que no lo son.

En tercer término, el examen de los antecedentes de la norma muestra que la introducción del calificativo esencial no fue casual sino que fue fruto de un amplio debate y tuvo un sentido preciso: con él se buscó explícitamente ampliar el campo del derecho de huelga, que se había visto fuertemente limitado en el pasado por la calificación de una gran cantidad de actividades como servicio público.

Por ello consideraron los Constituyentes que la noción de servicios públicos era demasiado amplia para efectos de la no garantía del derecho de huelga. Era pues necesario delimitar con mayor precisión el ámbito de restringibilidad del derecho de huelga, tal y como finalmente se estableció en el artículo 56 de la Constitución, al señalar que éstas sólo serían validas en un campo más restringido: los servicios públicos esenciales.

En cuarto término, a nivel conceptual, es posible encontrar actividades organizadas que satisfacen de manera regular y continua intereses generales (noción material de servicio público) pero que no son esenciales, porque su interrupción no afecta valores e intereses fundamentales de la vida en comunidad.

Finalmente, la Constitución únicamente utiliza la palabra esencial para referirse a las restricciones a la huelga, mientras que las otras normas constitucionales se refieren a los servicios públicos en general. Esto significa que el Constituyente decidió mantener un concepto genérico de servicios públicos para todos los otros efectos constitucionales distintos a la regulación del derecho de huelga. Así, tal concepto opera para la inspección y vigilancia presidencial (CP art. 189 ord 22), el establecimiento de las funciones de los municipios (CP art. 311) y de los Distritos Especiales (CP art. 322), la regulación de las áreas metropolitanas (CP arts 319 y 325), del intervencionismo económico (CP art. 334) y de la finalidad social del Estado (CP art. 365 y 370). Pero este concepto genérico fue expresamente descartado por el Constituyente para la regulación de las limitaciones al derecho de huelga.

Todo lo anterior muestra que, desde el punto de vista sistemático, la Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los servicios públicos esenciales a fin de hacer de los segundos una especie de los primeros. Y es a partir de tal constatación que el Legislador debe definir los servicios públicos esenciales y que la Corte debe ejercer, en un futuro, el control material de tales definiciones, en caso de que éstas sean sometidas a su revisión.

Exhorto al Congreso para una regulación de la huelga en los servicios públicos esenciales en un tiempo razonable, por la importancia del tema y el mandato del artículo 56 de la Constitución.

La Corte constata que el Legislador post-constituyente ha definido la existencia de servicios públicos esenciales en dos campos de actividades. Así, el artículo 4º de la Ley 100 de 1993 señala que el servicio público obligatorio de seguridad social es esencial «en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en salud» y en pensiones «es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de pensiones». Por su parte, la Ley 142 de 1994, «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones» señala, en su artículo 4º, que «todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se considerarán servicios públicos esenciales».

2.4. Normatividad

2.4.1. Internacional

2.4.1.1. La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas:

Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23 previene que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo y el artículo 24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

2.4.1.2. La Carta de la Organización de los Estados Americanos:

(Bogotá, 1948), proclama que el trabajo es un derecho y un deber social, no se considerará como artículo de comercio y reclama respeto a «la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse encondiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso».

2.4.1.3. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

Aprobado por la Ley 74 de 1968 dice en su artículo 6o. que los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y en el artículo 7o. los Estados reconocen también que se asegure a los trabajadores «condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias».

2.4.1.4. La Convención de Roma de 1950:

Sobre salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales proscriben la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados (artículo 4o.)

2.4.1.5. El Pacto de San José de Costa Rica aprobado por Colombia por la Ley 16 de 1972 .

2.4.1.6. Convección Americana de Derechos Humanos21 - CADH.

Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propósitos políticos cuando afirma:

«Los Estados miembros -dice el articulo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas:

2.4.1.6.1. Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per capita
2.4.1.6.2. Distribución equitativa del ingreso nacional,
2.4.1.6.3. Sistemas impositivos adecuados y equitativos,
2.4.1.6.4. Modernización de la vida rural,
2.4.1.6.5. Industrialización acelerada y diversificada,
2.4.1.6.6. Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social,
2.4.1.6.7. Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos,
2.4.1.6.8. Erradicación rápida del analfabetismo,
2.4.1.6.9. Defensa del potencial humano, mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica,
2.4.1.6.10. Nutrición adecuada,
2.4.1.6.11. Vivienda adecuada,
2.4.1.6.12. Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna,
2.4.1.6.13. Promoción de la iniciativa de la inversión privada en armonía con la acción del sector público,
2.4.1.6.14. Expansión y diversificación de las exportaciones”.

2.4.1.7. Convenios de la OIT

2.4.1.7.1. Relativos a la Libertad Sindical

2.4.1.7.1.1. Convenio No 87: sobre Libertad Sindical y protección del Derecho de sindicación de 1948.
2.4.1.7.1.2. Convenio No 98: Sobre Derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949.
2.4.1.7.1.3. Convenio No 135: Sobre Representantes de los Trabajadores de 1971.
2.4.1.7.1.4. Convenio No. 141: Organizaciones de trabajadores rurales, 1975.
2.4.1.7.1.5. Convenio No. 151: Relaciones de trabajo en la administración pública, 1978.

2.4.1.7.2. Relativos a la prohibición del trabajo forzoso.

2.4.1.7.2.1. Convenio No. 29: Trabajo forzoso, 1930.
2.4.1.7.2.2. Convenio No. 105: Abolición del trabajo forzoso, 1957.

2.4.1.7.3. Relativos a la igualdad de oportunidades y de trato.

2.4.1.7.3.1. Convenio No. 100: Igualdad de remuneración, 1951.
2.4.1.7.3.2. Convenio No. 111: Discriminación (empleo y ocupación), 1958.
2.4.1.7.3.3. Convenio No. 156: Trabajadores con responsabilidades familiares, 1981.

2.4.1.7.4. Relativos a empleo y recursos humanos.

2.4.1.7.4.1. Convenio No. 122: Política del empleo, 1964.
2.4.1.7.4.2. Convenio No. 88: Servicio del empleo, 1948.
2.4.1.7.4.3. Convenio No. 142: Desarrollo de los recursos humanos, 1975.
2.4.1.7.4.4. Convenio No. 159: Readaptación profesional y empleo (personas invalidas), 1983.
2.4.1.7.4.5. Convenio No. 158: Terminación de la relación de trabajo, 1982.

2.4.1.7.5. Relativos a la política social y la administración del trabajo.

2.4.1.7.5.1. Convenio No. 117: Política social (normas y objetivos básicos), 1962.
2.4.1.7.5.2. Recomendación No. 127: Cooperativas (países en vías de desarrollo),1966.
2.4.1.7.5.3. Convenio No. 150: Administración del trabajo, 1978.
2.4.1.7.5.4. Convenio No. 81: Inspección del trabajo, 1947.
2.4.1.7.5.5. Convenio No. 129: Inspección del trabajo (agricultura), 1969.
2.4.1.7.5.6. Convenio No. 160: Estadísticas del trabajo, 1985.
2.4.1.7.5.7. Convenio No. 144: Consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976.

2.4.1.7.6. Relativos a las relaciones de trabajo.

2.4.1.7.6.1. Convenio No. 154: Negociación colectiva, 1981.

2.4.1.7.7. Relativos a los salarios.

2.4.1.7.7.1. Convenio No. 131: Fijación de salarios mínimos, 1970.
2.4.1.7.7.2. Convenio No. 95: Protección del salario, 1949.
2.4.1.7.7.3. Convenio No. 94: Cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949.

2.4.1.7.8. Relativos al descanso semanal y vacaciones pagadas.

2.4.1.7.8.1. Convenio No. 14: Descanso semanal (industria), 1921.
2.4.1.7.8.2. Convenio No. 106: Descanso semanal (comercio y oficinas), 1957.
2.4.1.7.8.3. Convenio No. 132 (revisado): Vacaciones pagadas, 1970.
2.4.1.7.8.4. Convenio No. 140: Licencia pagada de estudios, 1974.

2.4.1.7.9. Relativos a la seguridad e higiene del trabajo.

2.4.1.7.9.1. Convenio No. 155: Seguridad y salud de los trabajadores, 1981.
2.4.1.7.9.2. Convenio No. 161: Servicios de salud en el trabajo, 1985.
2.4.1.7.9.3. Relativos a sustancias y agentes tóxicos.

2.4.1.7.9.3.1. Convenio No. 13: Cerusa (pintura), 1921.
2.4.1.7.9.3.2. Convenio No. 115: Protección contra radiaciones, 1960.
2.4.1.7.9.3.3. Convenio No. 136: Benceno, 1971.
2.4.1.7.9.3.4. Convenio No. 139: Cáncer profesional, 1974.
2.4.1.7.9.3.5. Convenio No. 162: Asbesto, 1986.
2.4.1.7.9.3.6. Convenio No. 170: Productos químicos, 1990.

2.4.1.7.9.4. Convenio No. 119: Protección de la maquinaria, 1963.
2.4.1.7.9.5. Convenio No. 127: Peso máximo, 1967.
2.4.1.7.9.6. Convenio No. 148: Medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977.
2.4.1.7.9.7. Relativos a la protección en determinadas ramas de actividad:

2.4.1.7.9.7.1. Convenio No. 120: Higiene (comercio y oficinas), 1964.
2.4.1.7.9.7.2. Convenio No. 167: Seguridad y salud en la construcción, 1988.
2.4.1.7.9.7.3. Convenio No. 27: Indicación del peso en los fardos transportados por barco (trabajos portuarios), 1929.
2.4.1.7.9.7.4. Convenio No. 152: Seguridad e higiene (trabajos portuarios), 1979.

2.4.1.7.10. Relativos a Seguridad Social.

2.4.1.7.10.1. Convenio No. 102: Seguridad social (norma minima), 1952.
2.4.1.7.10.2. Convenio No. 118: Igualdad de trato (seguridad social), 1962.
2.4.1.7.10.3. Convenio No. 157: Conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982.

2.4.1.7.11. Relativos al trabajo de las mujeres.

2.4.1.7.11.1. Convenio No. 3: Protección de la maternidad, 1919.
2.4.1.7.11.2. Convenio No. 103: Protección de la maternidad (revisado), 1952.
2.4.1.7.11.3. Convenio No. 89 (revisado): trabajo nocturno (mujeres), 1948 y Protocolo 1990.
2.4.1.7.11.4. Convenio No. 45: Trabajo subterraneo (mujeres), 1935.

2.4.1.7.12. Relativos al trabajo de los menores.

2.4.1.7.12.1. Convenio No. 138: Edad mínima, 1973.
2.4.1.7.12.2. Convenio No. 79: Trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946.
2.4.1.7.12.3. Convenio No. 90 (revisado): Trabajo Nocturno de los menores (industria), 1948.
2.4.1.7.12.4. Convenio No. 77: Examen médico de los menores (industria), 1946.
2.4.1.7.12.5. Convenio No. 78: Examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946.
2.4.1.7.12.6. Convenio No. 124: Examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965.

2.4.1.7.13. Relativos a los trabajadores migrantes.

2.4.1.7.13.1. Convenio No. 97 (revisado): trabajadores migrantes, 1949.
2.4.1.7.13.2. Convenio No. 143: Trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975.

2.4.1.7.14. Relativos a los pueblos indígenas y tribales, y plantaciones.

2.4.1.7.14.1. Convenio No. 169: Pueblos indígenas y tribales, 1989.
2.4.1.7.14.2. Convenio No. 110: Plantaciones, 1958.

2.4.1.7.15. Relativos a la duración del trabajo.

2.4.1.2.15.1. Convenio No. 171: Trabajo nocturno, 1990.


2.4.2. Nacional

Uno de los elementos esenciales en la estructura de las instituciones colombianas ha venido siendo desde 1936 y con mayor énfasis a partir de la Carta del 91, el valor del trabajo, a cuya protección y promoción están destinadas no pocas de sus disposiciones, en el entendido de que su garantía constituye, como antes se indica, objetivo central, específica y conscientemente buscado por el Constituyente, tal cual lo manifiesta el Preámbulo y lo refrenda el artículo 1º de la Constitución al reconocerlo como uno de los factores en que se funda el Estado colombiano.

La trascendencia del trabajo, visto como uno de los valores fundamentales de la Constitución vigente, fue reiterada por la Corte:

«La Constitución es un sistema portador de valores y principios materiales. En su «suelo axiológico» se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad y la prevalencia del interés general (artículo 1º de la Constitución).

La persona es el sujeto de la Constitución y, como condición de la dignidad humana, la Carta es portadora de derechos y deberes (Título II). El trabajo es justamente uno de ellos (artículo 25), con un carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico económico de la Carta -propiedad (art. 58), trabajo (art. 25), empresa (art. 333)-, cumple una función social.

El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial protección del Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que contiene unos principios mínimos fundamentales (artículo 53), cuya protección es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social, económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artículo 215).

El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana (artículo 2º.)»22 .

2.4.2.6. Articulos de la constitucion relacionados con el derecho al trabajo

2.4.2.6.1. Preámbulo: expresa que el pueblo de Colombia la sanciona y promulga para asegurar a sus integrantes, entre otros derechos, el derecho al trabajo.
2.4.2.6.2. El artículo 25, antes transcrito, concibe al trabajo como un derecho y una obligación social, amparado por el Estado y dispone que el trabajo que se preste se exija en condiciones dignas y justas.
2.4.2.6.3. El artículo 17 prohibe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.
2.4.2.6.4. El artículo 26 instituye la libertad de escogencia de profesión u oficio.
2.4.2.6.5. El artículo 38 la garantía del derecho de libre asociación.
2.4.2.6.6. El artículo 39 concede a los trabajadores y empleadores el derecho a constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado y defiere, a la autoridad judicial la facultad de cancelar o suprimir la personería jurídica reconociéndosele a los representantes sindicales fuero y demás garantías para el cumplimiento de su gestión.
2.4.2.6.7. El artículo 48 consagra el derecho a la seguridad social.
2.4.2.6.8. El artículo 54 hace recaer en los empleadores y el Estado la obligación de ofrecer a los asalariados formación y habilitación profesional y técnica, debiendo igualmente el Estado garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
2.4.2.6.9. El artículo 56 repite la norma de la Constitución anterior que garantiza el derecho de huelga, con la salvedad de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador y previene la creación de una comisión permanente conformada por el Gobierno con representación obrero-patronal que se encargará de estimular las buenas relaciones laborales, cooperará en la solución de los conflictos colectivos laborales y concertará las políticas salariales y laborales.
2.4.2.6.10. El artículo 55 se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.
2.4.2.6.11. El artículo 125 contempla el derecho a la carrera de los servidores públicos.
2.4.2.6.12. Los artículos 334 y 335 se protege la libertad de empresa, mas dejando en manos del Estado la dirección general de la economía con intervención del mismo dirigida a racionalizar esta última a efecto de mejorar la calidad de los habitantes, debiendo el Estado de manera especial ejercer la intervención.

2.4.2.7. Codigo sustantivo del trabajo

Los principios que el Estatuto al trabajo debe contener son: igualdad de oportunidades; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de derechos laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; interpretación favorable al trabajador; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajo del menor. Todos estos principios consolidantes del Derecho al Trabajo tienen por mandato expreso de la Carta, rango constitucional.

2.4.3. Sobre poblacion y sectores

2.4.3.6. mujeres
El trabajo doméstico «femenino» y la desigualdad.

Es por eso precisamente que, entidades oficiales tales como el DANE, se hallan hoy empeñadas en la tarea de corregir los índices tradicionales de progreso social y contabilizar dentro del PIB el valor producido por el trabajo doméstico y medir las jornadas reales de trabajo de las personaspara ayudar a orientar el proceso de desarrollo hacia el bienestar colectivo, cerrando de alguna manera la brecha entre lo económico y lo social.

Las obligaciones tradicionales de la mujer con respecto a la familia y su trabajo no remunerado en el hogar con frecuencia no se reconocen, pese a tratarse de actividades económicas que contribuyen al ingreso del hogar y por ende al ingreso nacional.Estas actividades que no llevan rótulo de precio en efectivo, no son consideradas una variante importante para el desarrollo y no se tienen en cuenta en el momento de la planificación económica.

Los fundamentos culturales, ideológicos y estructurales y la lógica de la subordinación sexual que refuerza y prolonga en Colombia tal discriminación. Los constituyentes de 1991 fueron conscientes no solo de la discriminación salarial de que es hoy víctima la mujer colombiana sino también que muchas de ellas no reciben ningún pago por su trabajo. Es por ello que pidieron que se elevara a canon constitucional la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer y se garantizaran plenamente sus derechos. (Sentencia T -494. Agosto 12/92Mag. Pon. Ciro Angarita)

En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta excepción a la igualdad de trato se refiere a actividades específicas y su aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones de la actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben ejecutarse, en relación con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a desempeñarlas.

“Las diferencias sexuales que sirvan de soporte a la exclusión de los trabajadores de un sexo de una actividad o categoría profesional, deben ser valoradas atendiendo al momento istórico y, en todo caso, no es posible ignorar la evolución y los cambios sociales que incidan en esa especial valoración.” 23

2.4.3.7. Niños

2.4.3.8. Enfermo de sida

La Corte estima que el despido motivado en la consideración de ser el empleado portador asintomático del virus V.I.H., que el Decreto 559 de 1991 define como la «persona infectada por el virus de inmunodeficiencia humana, quien no presenta síntomas ni signos de enfermedad», no puede ser avalado por el Estado por atentar contra los erechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. No existe, pues, una libertad absoluta para terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.

Así las cosas, el despido injusto, violatorio de la dignidad y la igualdad del trabajador, vulneró de paso su derecho a la estabilidad labora, a la salud y a la seguridad social. Constantemente ante la Corte se presentan acciones para proteger a este tipo de personas, por ello este organismo vió la necesidad de emitir una Sentencia de Unificación para integrar en un solo fallo la posición asumida frente a estos casos, la sentencia es SU - 256 de Mayo 30 de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo.

2.4.3.9. Tercera edad

2.4.3.10. Discapacitados

2.4.3.11. Trabajores del estado

Según los artículos 122 y 123 de la Constitución, para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la función pública al servicio de los intereses generales ejerce sus actividades a través de personas vinculadas al mismo en calidad de servidores públicos, quienes bajo la modalidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La estructura de la Administración pública se complementa con la exigencia de que todo empleo público remunerado debe estar contemplado en la respectiva planta de personal y sus emolumentos previstos en el presupuesto de la correspondiente entidad24 . Por consiguiente, resulta clara para la Corte la prohibición constitucional según la cual «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento...»25 , sin que sea dable asignar la función pública permanente que debe ejercer el empleado público, a los trabajadores oficiales que desarrollen actividades temporales, pues ello daría lugar a la respectiva responsabilidad disciplinaria por parte de la autoridad administrativa (C.P., art. 6).

El entablar una decisión laboral con la Administración no es una opción absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio; de igual modo, la decisión de con quién se contrata debe corrresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, en todos los eventos previstos en la ley ; y tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, de manera que, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo.

2.4.3.12. Trabajadores migrantes

Una definición de Migración es el «desplazamiento de individuos o de pueblos de un país a otro para establecerse en ellos, por causas económicas sociales o políticas».

Actualmente, la O.I.T. calcula que cerca de 70 millones de personas trabajan o viven en países extranjeros, sin contar con los 12 millones de refugiados y apátridas. Sin embargo, no se trata, en modo alguno, de un fenómeno reciente. El hombre siempre se ha dirigido hacia las regiones en las que ve posibilidades de satisfacer sus necesidades básicas, y continuará haciéndolo mientras subsistan los desequilibrios entre los espacios habitables.

Los flujos laborales migratorios vienen siendo objeto de preocupación por parte de la comunidad internacional desde principios de siglo. En 1926 se firmó el primer convenio de la O.I.T., relativo a los trabajadores migratorios. En Africa, Asia y Latinoamérica, continúan presentándose fuertes movimientos de población en búsqueda de oportunidades laborales. Pese a las hondas diferencias de cada fenómeno migratorio podría decirse que existe un elemento común: se trata en su mayoría de flujos ilegales, es decir que los individuos que los conforman no cumplen con las disposiciones de los estados receptores, relativas a las condiciones de ingreso. Esto los convierte en un grupo extremadamente vulnerable al maltrato y a la discriminación.

En estas circunstancias la O.I.T. ha propiciado la suscripción de varios Convenios (el 97 de 1949, el 86 de 1947 y el 143 de 1975) y Recomendaciones (la 86 de 1949, la 100 de 1955 y la 151 de 1975). Estos instrumentos buscan la protección de esta clase de trabajadores, asegurando la satisfacción de sus necesidades básicas en el trayecto hacia su lugar de trabajo y la igualdad de oportunidades, trato y protección, una vez lleguen a su destino. Sin embargo, estos esfuerzos no ha sido suficientes.
La presente Convención, la Ley 146 de 1994 por medio de la cual se aprueba la Convención internacional sobre la proteccion de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, no presenta un planteamiento novedoso para Colombia. El Constituyente de 1991 se preocupó por garantizar la totalidad de los derechos a los que esta se refiere, a todo habitante del territorio nacional, sin considerar su procedencia u ocupación. (SENTENCIA C- 106. Marzo 15/95 MAG. PON. Eduardo Cifuentes).

2.5. Naturaleza juridica

2.5.1. Fundamentabilidad

En el Estado liberal, se delimitaban los derechos fundamentales a través una lista de derechos pertenecientes a esta categoría. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado Constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicación. Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definición de las relaciones entre ellos y no en la enunciación de los que son. Es relativamente fácil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales- de hecho, en los convenios internacionales existe tal acuerdo- pero es difícil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto- y esto es lo más corriente- entre dos o tres derechos, cuál debe tener prioridad?. El problema fundamental de los valores (el trabajo es uno de ellos) no es el de la enunciación sino el de su aplicación. Para la realidad del derecho es más importante establecer cuáles son los criterios de interpretación y aplicación de las normas que establecer cuál es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categoría.

Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.Sentencia T- 457. Julio 14/92. Mag. Pon. Ciro Angarita.

El derecho al trabajo se presenta bajo distintas manifestaciones: 1)La facultad que le asiste al ser humano de utilizar su fuerza de trabajo en una actividad lícita y que le permite obtener los recursos necesarios para subvenir a las necesidades mínimas de él y de su familia. 2) El derecho a ejercer libremente ocupación u oficio que no se le puede entorpecer y 3) El derecho que tiene a conseguir un empleo.

El derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial26 , pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho. Así, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de suerte que se realice el orden social justo, es decir, la armonía de los derechos entre sí. SENTENCIA T- 047. Feb. 14/95 MAG. PON. Vladimiro Naranjo

No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado «en todas sus modalidades» (CP art. 25). Sentencia T- 475. Julio 29/92. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes.

Por eso, este derecho en sus desarrollos concretos, previstos en los artículos 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 64 de la C.N., fue regulado por el mismo poder soberano en la categoría que denominó de los «Derechos Sociales Económicos y Culturales», lo que le dá categoría de derecho asistencial, y por lo tanto desde este específico punto de vista no es objeto de la acción de tutela prevista en el estatuto fundamental. Sentencia T- 014. Mayo 28/92. Mag. Pon. Fabio Morón.

2.5.2. Obligacion social

El artículo 25 de la Carta de 1991, a imagen del artículo 17 de la Constitución anterior, concibe el trabajo como «una obligación social» y con ello se reconoce y exalta el protagonismo insustituible que desempeña el trabajo en la vida social como factor de producción, porque el asalariado aporta a ella su actividad útil y remunerativa y contribuye así a su propia prosperidad y al crecimiento del desarrollo económico de la comunidad.

El Estado adquiere el deber general de propiciar, facilitar y estimular políticas, estrategias y planes de desarrollo de empleos y el mercado de trabajo, que le permitan a la persona ingresar a la fuerza laboral.

Decreto 1421 de 1989 se asigna al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- la función de promocionar y ejercitar la gestión e intermediación pública y gratuita de empleo que estaba a cargo del Ministerio de Trabajo.

Colombia ratificó el Convenio No. 88 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la organización del servicio de empleo, adoptado el 17 de junio de 1948 por su Conferencia General, ratificado por el Gobierno colombiano y aprobado por el Congreso mediante la Ley 37 de 9 de octubre de 1967. ( Diario oficial No. 32356).

2.6. contenido

Para organizar el gran número de elementos que posee el derecho al Trabajo, se utilizará el criterio de establecer el sujeto del derecho en el que gira la relación laboral, es decir determinar si se considerea al trabajador individual o colectivamente.

2.6.1. Trabajador individualmente considerando

2.6.1.1. Libertad de trabajo

Se entiende por Libertad de Trabajo: una expresión voluntaria de la personalidad no sometida a dominio o imposición ni del Estado ni de los particulares y, en rigor, se contrae a la categoría jurídica de la Libertad de escoger o elegir libremente la profesión, el arte, la ocupación o el oficio, que es distinta de la de su ejercicio, según los artículos 25 y 26 de la Constitución.

A nivel histórico encontramos dos hechos jurídico - políticos que marcan antecedentes importantes para la cimentación de este derecho en nuestra legislación:

Declaración de Derechos de la Constitución Francesa de 1793, artículo 17: «Ninguna clase de ocupación, empleo y oficio puede ser prohibida a los ciudadanos.», artículo 18: «Cada uno puede disponer a su arbitrio de su tiempo y servicio; pero no puede venderse a sí mismo ni ser vendido. Su persona es propiedad inenajenable. La ley no reconoce el estado de servidumbre; entre el que trabaja y el que emplea solamente puede existir un comercio por servicios que hayan de prestarse y la compensación que por ello haya de darse».

La Constitución Mexicana de Queretaro (1917), artículo 4º: «A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria o comercio o trabajo que le acomode». Este derecho fundamental comprende dos aspectos: El primero, que otorga al hombre la libertad o derecho para escoger profesión, oficio u ocupación, según su parecer, actitudes, gustos o aspiraciones; sin perjuicio de que la ley pueda imponer la obligación de competencia o habilitación requeridas de acuerdo con cada actividad (art. 26 C.N.). El segundo aspecto, se refiere a que la libertad de trabajo no puede traer consigo el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre. De suerte que es fundamental, que en la ejecución de su relación laboral, el trabajador conserve su persona y su libertad, sin perjuicio de que deba desempeñar su labor bajo la autoridad del empleador, quien no puede atentar contra la libertad personal de aquél.

Inicialmente, la Libertad de Trabajo fue considerada como una garantía de contenido prevalentemente económico que aseguraba que los fines de la realización individual del hombre pudiesen cumplirse conforme a sus designios e intereses; en etapas posteriores se consideró que la libertad de trabajo no era suficiente para las aspiraciones de la justicia y el desarrollo, pues era evidente que cumplía y permitía cumplir funciones sociales de significación definitiva para la paz pública y el bienestar colectivo.

Al resultar la Libertad de Trabajo un ideal difícil de lograr en su plenitud dentro de los régimenes liberales fundados sobre las reglas de la competencia capitalista, y regidos por las leyes de la oferta y la demanda sobre el mercado de trabajo por su cantidad y calidad, los abusos cometidos en perjuicio de los trabajadores impusieron un cambio radical en las relaciones jurídicas dentro de los ámbitos del Derecho Constitucional y del Derecho Laboral, que obligaron al Estado a reconocer y garantizar no sólo dicha libertad, sino a regular al mismo tiempo todas las formas de contratación y empleo, tanto en lo individual como en lo colectivo, para defender la dignidad del trabajador y para obligar a la utilización racional de los recursos humanos, con miras en el pleno empleo dentro de políticas de ingresos y salarios, conforme a las cuales el desarrollo económico tuviera como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular (art. 32 C.N. de 1886). (Sentencia T- 610. Dic.14/92- Mag. Pon. Fabio Morón).

Dentro de la Constitución también se establece que nadie puede ejercer la Libertad de Trabajo ni el Derecho al Trabajo desconociendo los derechos de los demás, y las regulaciones legales y administrativas previstas para asegurar el interés de la colectividad y losrestantes derechos de todas las personas; a ésta conclusión se añade lo dispuesto por el Artículo 95 de la Carta, que establece, entre otros, como deberes de la persona el de respetar los derechos ajenos y el de no abusar de los propios, pues ésta es una categórica afirmación de los postulados esenciales de todo Estado de Derecho que sirve de fundamento jurídico a la convivencia en la sociedad en aras de la armonía social. Se previene así el abuso del derecho y se garantiza un mínimo de condiciones para que todos los asociados puedan disfrutar de sus derechos.27

También se ha señalado en la Jurisprudencia Nacional que “ las ocupaciones, artes y oficios que no requieran formación académica y que no impliquen riesgo social según la definición que de éste haga la ley, puedan ejercerse en todo tiempo y lugar con independencia del derecho ajeno, de los intereses generales de la sociedad y de las demás regulaciones jurídicas vigentes dentro del Estado. El «libre ejercicio» de estos significa que si no son de los que exigen formación académica, las autoridades no pueden exigir título de idoneidad, y que si no implican riesgo social no pueden ser inspeccionados o vigilados de modo ordinario, continuado y permanente por las autoridades, empero, siempre deben ejercerse como se ha señalado, dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico y de los derechos de los demás”.28

2.6.1.2. Derecho a obtener un empleo.

El derecho del trabajo implica el derecho a obtener un empleo. Pero ello no quiere decir, como también se encarga de esclarecerlo la doctrina, que este derecho implica que exista una prestación u ofrecimiento necesario de trabajo a todo ciudadano que se halle en condiciones de realizarlo.

Aparece únicamente bajo la virtualidad que le presta el principio de acceso a los cargos según el mérito y capacidad de los aspirantes, requisitos que tienen su aplicación más rigurosa en el ámbito público. En el sector privado, inclusive bajo las formas relativas de libertad de empresa que coexisten con la dirección económica a cargo del Estado, el derecho del trabajo se ejercita dentro de la libertad de contratación que le permite al empresario la facultad de elegir entre los aspirantes al trabajo, aún en el supuesto de que tal elección deba efectuarse entre quienes se hallen en determinadas circunstancias. Sentencia T- 014. Mayo 28/92. Mag. Pon. Fabio Morón.

2.6.1.3. Estabilidad en el trabajo

En Colombia consagran la estabilidad en el empleo los artículos 53 y 125 de la Constitución, el primero alusivo a todos los trabajadores y el segundo aplicable a los servidores del Estado. Este principio se erige en factor primordial de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores públicos, se traduce también en una forma de garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.

Considera la Corte que el principio general en materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo.

La estabilidad, ha sido limitada en sus alcances, por ejemplo no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.

2.6.1.4. Libertad de escoger oficio o profesión.

El artículo 26 de la Constitución protege la libertad individual de escoger profesión u oficio, derecho éste de particular importancia en el contexto de la sociedad moderna, fundada en la división del trabajo. Toda persona tiene derecho a escoger una actividad para la cual se sienta preparado, haciendo de ella parte esencial de su vida. El artículo 26 más que asegurar la libre contratación, busca proteger toda modalidad de trabajo económicamente significativo, en particular aquél practicado como «vocación».

La libertad de escoger profesión u oficio constituye un límite para el legislador. La ley puede regular su práctica, más no le es lícito regular su escogencia. Esta distinción tiene especial aplicación respecto de las profesiones, cuyo ejercicio puede ser objeto de las competencias administrativas de inspección y vigilancia, así como de las ocupaciones, artes u oficios que pueden verse afectados por la intervención del Estado en diversos campos de la vida económica y social.

2.6.1.5. Deber del trabajo

El artículo 25 de la C.N. consagra el derecho y deber del trabajo, indicando que gozarán de la especial protección del Estado.

El Deber del Trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Carta, de algún modo resulta una fórmula de equilibrio frente al reconocimiento del Derecho al Trabajo. Si éste se admite, aquél se exige. Pero qué es propiamente la obligación del trabajo?. No puede ser la posibilidad de imposición de trabajos forzosos y debe distinguirse también de la posibilidad de obligar al cumplimiento de determinadas actividades laborales con el fin de obtener ciertos beneficios, tal es el caso de las tareas de prestación de servicios cívicos, que no pugna con la Constitución. Mediante el aseguramiento del cumplimiento del deber propio se pretenda obtener el derecho a trabajar, tal como se hacía al deducir el derecho al trabajo de la obligación social contemplada en el artículo 17 de la Carta Política anterior, es decir que demandar al Estado o un particular por una acción u omisión por un deber propio no prosperaría.

2.6.1.6. Condiciones dignas y justas

La protección del derecho al trabajo como derecho fundamenta exige que se garantice el ejercicio del mismo en condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N.).

No se trata tan solo de que se defienda institucionalmente la posibilidad y la obligación de alcanzar una ubicación laboral y de permanecer en ella, sino de un concepto cualificado por la Constitución que se relaciona con las características de la vinculación laboral y con el desempeño de la tarea que a la persona se confía en lo referente al modo, tiempo y lugar en que ella se cumple, todo lo cual tiene que corresponder a la dignidad del ser humano y realizar en el caso concreto el concepto de justicia. De ello se desprende que toda medida que afecte las condiciones de trabajo, en especial si tiende a modificarlas, debe ser considerada y sometida a previo análisis sobre la base insustituible del factor humano y de las circunstancias en medio de las cuales actúa.

2.6.1.6.1. El jus variandi

Es la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está «determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa» y que de todas maneras «habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador»29 .

El jus variandi no es absoluto, se limita su ejercicio el art. 25 de la Constitución y por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta sobre el estatuto del trabajo, además que en la prácitca deben tenerse en cuenta factores particulares que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.

El empleador oficial o privado, debe emplear discrecionalmente esta facultad acorde los propósitos de flexibilidad y ajuste que ella persigue. Por ejemplo, para el campo de la Administración estatal, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo lo establece.30

2.6.1.7. Remuneración mínima vital y móvil,

El Código Sustantivo del Trabajo establece que el salario mínimo «es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural».

La definición del factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario. En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral.

La proporcionalidad de la remuneración por la cantidad y calidad del trabajo, está igualmente consagrada por la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio numero 100 -aprobado mediante Ley 54 de 1962-, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1.966, que entró en vigor el 3 de enero de 1.976 , fue aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1.969 que reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie.

Sobre el salario pueden realizarse algunos descuentos que deben responder a criterios que no desconozcan el derecho del trabajador a gozar de una remuneración que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. El trabajador puede concertar con su empleador, sobre los montos que éste puede retener de su salario, este consentimiento debe constar por escrito del trabajador o mediante una autorización judicial, el patrono no puede realizar el descuento.

Existen tres clases de descuentos que el patrono puede hacer sobre el salario de sus trabajadores. La primera, todos los descuentos que autorice el juez laboral, pues la intervención de este funcionario garantiza los derechos del trabajador. La segunda, los autorizados por el trabajador, siempre y cuando no se afecte el monto del salario mínimo legal o convencional ni la porción de éste considerada inembargable, y cuando la deuda no exceda tres veces el monto de su salario. Autorización que siempre debe constar por escrito. La tercera, los descuentos autorizados por la ley.

Así entendido, es esta parte del salario la que no puede embargarse en ninguna proporción. Por tanto, la norma es del todo ajustada a la Constitución, no sólo en lo que hace al artículo 53, el cual garantiza una remuneración mínima, vital y móvil (salario mínimo), sino en relación con el artículo 42, pues la protección del salario no sólo se erige como unagarantía para el trabajador, sino para su núcleo familiar. El salario mínimo, por disposición del artículo 154, es inembargable.

2.6.1.7.1. Derecho al pago oportuno del salario

El derecho del trabajador a recibir oportunamente el pago del salario pactado, o establecido con arreglo a la ley, por el empleador particular u oficial, es reconocido como un derecho constitucional fundamental, basado en la necesidad de asegurar un orden social y económico justo, bajo la óptica de la conmutatividad en las relaciones de trabajo, y de garantizar los derechos al trabajo, en condiciones de dignidad y de justicia, y la subsistencia del trabajador y de su familia, entendida ésta ampliamente como la satisfacción de las necesidades materiales requeridas para lograr una especial calidad de vida.

El pago del salario tiene su razón de ser no solamente en el imperativo de recompensar el esfuerzo realizado en beneficio de los fines que persigue el patrono, según las reglas de su vinculación laboral, sino como elemental medio de subsistencia para el trabajador y su familia. De allí su carácter esencial en toda relación de trabajo, sea ella contractual o legal y reglamentaria.

El incumplimiento en el pago del salario afecta gravemente al trabajador y a las personas que de él dependen, independientemente de las causas que lo determinen.31
2.6.1.7.2. Principio a trabajo igual salario igual.

Dice el art. 143 del C.S.T:”A trabajo igual salario igual».

1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el art. 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.»

“ Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato».32

Cabría agregar además que el principio traduce igualmente la proyección de la democracia en las relaciones de trabajo porque estas al igual que aquélla se construyen básicamente sobre la idea de la igualdad jurídica y la igualdad material. Es necesario aclarar que el principio no juega por igual tratándose de trabajadores de una misma empresa que desempeñan una misma labor, pues se requiere para que opere la nivelación o la paridad salarial que el trabajo se realice en condiciones de jornada y eficiencia iguales.33

En cuanto a la carga de la prueba del trato distinto le corresponde al empleador, “es una inversión del ONUS PROBANDI, en cuanto a que quien alega la vulneración del principio de igualdad no está obligado a demostrar que es injustificada la diferenciación que lo perjudica,esto ha sido aceptado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 230 de 1994, anteriormente transcrita y es reiteradamente acogido por el Tribunal Constitucional Español».34

Ahora, hay que tener en cuenta factores como el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe anualmente inflación de dos dígitos, se altera la ecuación económica si se admite un salario nominalmente invariable. Es por ello que el salario tiene que mantener su VALOR INTRINSECO, esto es, su poder adquisitivo. Obviamente, a nivel de las políticas macroeconómicas del Estado, este principio no debe ser interpretado en forma rígida, puesto que debe ser armonizado con las otras finalidades que la propia Constitución atribuye al Estado en materia económica, tales como la racionalización de la economía, dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (CP art. 334).

El mismo artículo 373 de la C.P. señala como obligación estatal velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad adquisitiva del salario.

Luego, hay que lograr un valor en equidad. El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MOVIL. La Corte considera que ese calificativo no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral.
Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado. SENTENCIA T- 102. Marzo 13/95MAG. PON. Alejandro Martínez

2.6.1.7.3. La indexación.

En materia laboral se entiende por indexación el ajuste salarial y pensional motivado en la desvalorización de la moneda. La Corte Suprema de Justicia, durante la vigencia de la Constitución de 1886 ya había aceptado:

“ Sin embargo, justo es confesar que la estimación de este grave problema, por la ley, por la doctrina y por la jurisprudencia en Colombia, ha sido mínima por no decir inexistente o nula. Se reduciría al hecho de que, en la práctica, el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada ni automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4ª de 1976) “

Y la Corte Suprema de Justicia, después de la Constitución de 1991, dijo:

« Es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o «equilibrio» económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo».

Y la Corte Constitucional ha dicho que hay que actualizar el valor para conservar el equilibrio y capacidad en las relaciones jurídicas: «Este ajuste monetario por inflación tiene una entidad tal que no constituye un doble pago de intereses sino que asegura una compensación que realiza el valor justicia»35 . En conclusión: es justo que el salario no se desvalorice.

2.6.1.8. Libre desarrollo de la personalidad

El trabajo es un supuesto elemental de una existencia digna y del desarrollo de la personalidad. El hombre adquiere reconocimiento de sí y frente a los otros mediante el trabajo. La dignificación de la persona humana como ser pensante, creativo y necesitado de reconocimiento se realiza en no poca medida mediante el ejercicio de una actividad laboral. La personalidad se forma y desarrolla en la práctica de la reproducción material y simbólica de la vida. Para que este proceso sea plenamente libre y permita la realización individual y social, el ordenamiento jurídico resguarda un espacio fundamental al derecho al libre desarrollo de la personalidad. La creciente intervención del Estado en la esfera de la personalidad, - principalmente por la complejidad de la vida económica, el desempleo, el desarrollo de la tecnología, el marginamiento y la pobreza - ha llevado al constituyente a consagrar y proteger este derecho fundamental de aplicación inmediata.36

2.6.1.9. Características del contrato de trabajo

2.6.1.9.1. Sinalagmatico

Según el tratadista de Derecho Laboral Manuel Alonso García: «por el carácter sinalagmático de la relación laboral, la obligación retributiva a cargo del sujeto acreedor de trabajo tiene carácter recíproco, de modo que se presenta y manifiesta como interdependiente de la prestación del servicio, en virtud de la cual se corresponde -en equilibrio o equivalencia- con el valor del servicio o trabajo realizado por el trabajador. Dependen la una de la otra, y ninguna es concebida aisladamente, toda vez que la inexistencia de cualquiera de ambas determinaría la aparición de una relación diferente; donación por parte del empresario, servicio gratuito por parte de la persona
que denominamos trabajador.»

«El carácter dinerario de la obligación retributiva solamente lo es en aquellos casos -la mayoría- en los que la retribución objeto de aquélla consiste en una determinada cantidad de dinero. Se presenta, entonces, el delicado problema de la teoría general de las obligaciones sobre el valor nominal o real de la prestación, y la cuestion relativa al predominio del principio nominalista en el cumplimiento de la obligación o a la vigencia del principio realista en el mismo. Dado el significado de medio de subsistencia que la retribucción guarda para el sujeto deudor de trabajo, la cuestion reviste aquí una excepcional importancia.»

La retribución, por lo menos debe mantener el valor que tenía cuando se fijó dentro de la relación laboral, siempre y cuando no aparezcan modificaciones (cantidad y calidad de trabajo) que alteren ese valor recíproco de la prestación. No debe olvidarse que el contrato de trabajo es un contrato realidad.

2.6.1.9.2. Conmutativo

El Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a la realidad de que la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda lógicamente desvaloriza el salario. Es por ello que el salario se torna móvil, debiendo actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva, sólo así, en un Estado Social de Derecho, se puede afirmar que la relación laboral es conmutativa.

Cabanellas define lo conmutativo como la «conducta que regula la igualdad o proporción que debe existir entre las cosas, cuando unas se dan a otras». Sentencia T- 102. Marzo 13/95MAG. PON. Alejandro Martínez.
2.6.2. Derecho colectivo

En el marco constitucionalista este derecho como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo.

2.6.2.1. Libertad de asociación sindical

Consagrada en el artículo 39 del C.S.T.:

«Los trabajadores o empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.»

El derecho de sindicalización se reconoce a los patronos y a todos los trabajadores, sean públicos, en sus diferentes modalidades, o privados, con excepción de los miembros de la fuerza pública. (Arts. 39 inciso final y 219 de la C.P). Sentencia C- 009. Enero 20/94 Antonio Barrera

Las asociaciones sindicales tienen como objetivo primordial el de proteger los intereses de sus afiliados frente al patrono; es decir, son los interlocutores válidos en los conflictos colectivos que enfrentan a los dos extremos de la relación laboral. Ello hace que la organización sindical adquiera un papel preponderante en lo atinente al manejo de las relaciones obrero-patronales, pues sus decisiones afectan en forma definitiva los derechos de los trabajadores, dentro de su función de promover el mejoramiento de las condiciones laborales.

«Como lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia reiterada37 la libertad de asociación sindical posee rasgos diferenciadores frente a la libertad genérica de asociación, consagrada en el artículo 38 de la Carta. Mientras ésta garantiza a todas las personas la posibilidad jurídica de acordar la realización de actividades conjuntas, sin restricciones distintas a las consagradas en la Constitución y las leyes, aquélla tiene titulares y fines propios: son los trabajadores quienes, a través de su ejercicio, reivindican la importancia de su papel dentro del proceso económico, y promueven la mejoría de sus condiciones laborales». (Sentencia T-173 de 1995, M.P.Carlos Gaviria Díaz).

2.6.2.1.1. Libertad de asociación sindical a la luz de los principios democráticos.

El sindicato aparece como la organización encargada de asumir la defensa de los intereses de los trabajadores. Su razón de ser en el seno de sociedades industrializadas, organizadas jurídicamente bajo la forma de Estados sociales de derecho, no es otra que la necesidad de la existencia de un intermediario entre los empleadores y los trabajadores individualmente considerados. Y es precisamente gracias a esa tarea primordial, que los sindicatos gozan de una especial protección por parte del ordenamiento jurídico (v.gr. fuero sindical, artículo 39 de la Constitución Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo; sanciones a quienes obstaculicen su actividad, artículo 354 del C.S.T), y que su reconocimiento Jurídico opera con la simple inscripción del acta de constitución.

Para el desarrollo de esa tarea, la ley otorga a los sindicatos la posibilidad de establecer las reglas de su organización interna y su funcionamiento. Así, el artículo 362 del C.S.T. establece que «toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos.» Se entiende, entonces, que siendo los sindicatos organizaciones entre particulares, en principio los parámetros que los rigen -incluyendo las condiciones de ingreso, como lo prevé el numeral 39 de la disposición mencionada-, son de libre escogimiento por parte de quienes participen en su conformación.

En consecuencia, la libertad de asociación sindical debe ser entendida no sólo en su sentido negativo tradicional, esto es, como el derecho a no ser compelido a pertenecer a un sindicato, sino también en un sentido positivo, como la posibilidad efectiva de todo trabajador de pertenecer a una organización que defienda sus intereses profecionales, con la sola condición de cumplir los requisitos estatutarios que no atenten contra el núcleo esencial del derecho de asociación sindical, haciendo ilusoria esa posibilidad. En esta segunda acepción, el derecho fundamental consagrado en el artículo 39 de la Carta implica la prohibición para los sindicatos de impedir arbitrariamente el ingreso de trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en sus estatutos, y la imposibilidad Jurídica de establecer en éstos condiciones de afiliación que dejen al capricho de los miembros del sindicato la aprobación de la solicitud de ingreso de nuevos afiliados. 38

Artículo 2 del Convenio No. 87 de la O.I.T (Ley 26 de 1976), establece: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y .sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente Así como el de afiliarce a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”.

Este derecho de que gozan los trabajadores puede ser efectivamente ejercido sólo en la medida en que los estatutos sindicales establezcan condiciones de admisión razonables, que no dejen a la discreción absoluta e inmotivada de los afiliados la posibilidad de acceder a él.

2.6.2.2. El derecho a la negociación colectiva.

Para regular las relaciones laborales,se hace necesaria la celebración de los «acuerdos y convenios de trabajo», denominados en nuestra legislación como Pactos Colectivos o Convenciones Colectivas de Trabajo, que constituyen los mecanismos ideados, además de la concertación, para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo (art. 53, inciso final, 55 y 56, inciso final C.P.).

El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de asociación sindical; su ejercicio potencializa y vivifica la actividad de la organización sindical, en cuanto le permite a ésta cumplir la misión que le es propia de representar y defender los intereses económicos comunes de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad (art. 13 C.P.), si se tiene en cuenta, que dicha organización, por su peso específico, queda colocada en un plano de igualdad frente al patrono. Se busca cumplir asi la finalidad de «lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social» (art. 1o. C.S.T.)39

En la Asamblea Nacional Constituyente, en punto al derecho de negociación colectiva, se expresó lo siguiente:

«Se insiste en la necesidad del diálogo, de la concertación y de los acuerdos, como forma de evitar los conflictos laborales y de afianzar un clima de tranquilidad social. Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría con relación a algunos derechos laborales.

Fomentar el diálogo, la negociación y la concertación en el campo laboral y social, es una buena práctica y un buen principio, que mucho nos puede contribuir a encontrar formas que hoy se viven en Colombia y a consolidar un clima de tranquilidad y paz ciudadana». (Gaceta Constitucional No. 45 Informe Ponencia).

2.6.2.3. El derecho de huelga

Artículo 56 de la Constitución garantiza su desarrollo excepto en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, que igualmente constituye un medio para que los trabajadores y las organizaciones sindicales defiendan sus intereses económicos y sociales, en lo relativo a la obtención de mejoras en las condiciones de trabajo y reivindicaciones en el ámbito de la respectiva profesión u oficio, como también en la implementación de políticas gubernamentales en el campo social y económico.

Debe tenerse en cuenta, además, que las normas constitucionales que reconocen los derechos de asociación sindical y negociación colectiva, se fortalecen con los mandatos de los artículos. 53, inciso 3o. y 93 de la Carta Política, en cuanto incorporan a la legislación interna «los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados» por Colombia, los cuales constituyen una fuente para la interpretación de los derechos deberes consagrados en dicha Carta. En estas condiciones, son aplicables en el orden interno los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T. aprobados por Colombia mediante las leyes 26 y 27 de 1976, que reconocen los mencionados derechos.

2.6.2.4. Convención colectiva de trabajo.

Su definición está en el art. 467 del C.S.T.: «la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia».

El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituídas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.

El elemento obligatorio o aspecto obligacional, que está conformado por aquellas cláusulas que señalan deberes u obligaciones recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad de las normas convencionales, como son, por ejemplo, las cláusulas que establecen las comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que fijan sanciones por la violación de las estipulaciones que constituyen la parte normativa, o las que establecen mecanismos para garantizar la libertad sindical.

Naturaleza jurídica de la Convención Colectiva de trabajo fue definida por la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1 de junio de 1983:

« No cabe duda de que la convención colectiva es fuente formal del Derecho del Trabajo, de creciente importancia en el mundo moderno, al impulso que recibe de los avances prácticos del derecho de asociación (libertad sindical) y de la necesidad de mecanismos que procuren la paz laboral. Porque la negociación colectiva es resultado del derecho a la sindicalización y es al mismo tiempo el mecanismo natural para la solución de conflictos colectivos. Su importancia normativa es tanta que la regulación concreta del trabajo asalariado se encuentra en convenciones colectivas, todos los días en mayor proporción, incluso en relación con la propia ley».

García Oviedo sostiene que «el convenio colectivo, en cuanto ordena el régimen del trabajo, y eventualmente el de la producción, tiene un carácter normativo y reviste naturaleza de verdadera ley, esto es de mandamiento general abstracto».

Para Cabanellas «las convenciones colectivas de condiciones de trabajo... en algunos casos revisten carácter de leyes, bien por delegación de los poderes públicos, bien por sanción legislativa expresa... Son leyes porque, sancionados por autoridad, no pueden ser incumplidos por las partes; además rigen para los disidentes y opositores, lo cual no podría conseguirse si el acuerdo, convención o contrato no estuviera revestido de una modalidad especial: la de su promulgación, por la cual adquiere, al menos, valor de ley por su aplicación general y fuerza ejecutiva. Revisten, por tanto, carácter de norma dentro del oficio, profesión o industria de que trate y en los límites de espacio y tiempo determinados».

Para Duguit, «son verdaderas convenciones-leyes, por los efectos que producen: imperatividad, inderogabilidad respecto de las materias y personas que rige».

El tratadista colombiano Guillermo Guerrero Figueroa afirma: “ la convención colectiva de trabajo es un contrato por su origen, ya que requiere acuerdo de voluntad entre las partes que la celebran. Pero, en cuanto a sus efectos -ya que son obligatorias para las partes y en ocasiones para terceros-, tienen valor de leyes. De ahí la frase de Carnelutti que tienen cuerpo de contrato y alma de ley.»40

“ Esta Corte considera, que la convención colectiva de trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta tiene a la luz de los textos constitucionales, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.”41

2.6.2.5. Discriminación salarial por sindicalización

Constantemente se presenta una vulneración de la libertad de asociación sindical (artículo 55 C.P.), coarta adicionalmente otros derechos, que siendo fundamentales, merecen la protección especial señalada por la Carta Política mediante el ejercicio de la acción de tutela.

No puede por lo tanto, el patrono, merced a incentivos económicos, presiones laborales o de otra índole, doblegar la voluntad de los trabajadores, e inducirlos de esta forma para que formen parte o no de una organización sindical. Dicho derecho de asociación, debe ejercerse libre de toda presión, y por lo tanto, obedecer a la espontánea voluntad y deseo del trabajador. En este sentido lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias SU-342 de 1995 y SU-569 de 1996.

Cuando en una empresa coexiste una convención colectiva y un pacto colectivo, no puede plantearse una discriminación salarial, laboral o prestacional entre los trabajadores, en razón de su pertenencia o no a un sindicato. Dicho trato, en todos los aspectos ya señalados, deberá responder únicamente al criterio de igualdad, sin plantearse por lo tanto, discriminación de ninguna índole. Las condiciones laborales que se ofrezcan tanto a los trabajadores adherentes al pacto o convención colectiva, deberán ser las mismas, y las eventuales diferencias deben estar sustentadas de manera seria, coherente, y razonable.

Tratándose de trabajadores que cumplan una misma labor, las diferencias que se establezcan pueden encontrar fundamento siempre que se demuestren mayores rendimientos, calidad o efectividad por parte de quienes se benefician de mejores salarios y prestaciones.

La pertenencia o no pertenencia a una organización sindical no constituye criterio válido para favorecer a los no sindicalizados, otorgándoles, por esa sola circunstancia, un mejor tratamiento que el brindado a los sindicalizados.

2.7. Alcance

Los Principios derivados de la Constitución de 1991:

Del ideal del orden justo en lo social y lo económico, que tiene una proyección en las relaciones de trabajo (preámbulo, arts. 1o, 2o y 25 C.P.)

Del principio del reconocimiento a la dignidad humana, que necesariamente se manifiesta en la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas que aseguren un nivel de vida decoroso (arts. 1o, 25 y 53, inciso final C.P.).

Del principio de igualdad pues la naturaleza conmutativa del contrato de trabajo, traducida en la equivalencia de las prestaciones a que se obligan las partes, el suministro de la fuerza de trabajo a través de la prestación del servicio, y la remuneración o retribución mediante el salario, se construye bajo una relación material y jurídica de igualdad que se manifiesta en el axioma de que el valor del trabajo debe corresponder al valor del salario que se paga por este (art.13 C.P.).

De los principios sobre la igualdad de oportunidades, que supone naturalmente no sólo la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento de la remuneración mínima vital y móvil «proporcional a la calidad y cantidad de trabajo», e incluso,la «irrenunciabilidad de los beneficios mínimos» establecidos en las normas laborales, pues el trabajo realizado en ciertas condiciones de calidad y cantidad tiene como contraprestación la acreencia de una remuneración mínima que corresponda o sea equivalente a dicho valor (art. 53 C.P.)

2.7.1. Alcance de principios generales del Derecho al trabajo.42

Los principios generales del derecho de trabajo, aceptados por nuestra constitución política, que fueron desarrollados por la ley, y luego sistematizados con algunas reformas en el C.S. del T. indican como cuestiones esenciales:

a) Que en relación laboral de carácter individual o colectivo, no hay igualdad entre las partes;

b) Que en virtud de esa desigualdad, la Constitución y la ley brindan su protección al trabajador, que es la parte débil de la relación, y

c) Que esta protección se manifiesta a través de preceptos que otorgan determinados derechos a la clase trabajadora, los cuales son correlativos de las obligaciones que también normas positivas imponen al patrono o al empresario.

El artículo 16, que la Corte sólo analiza fragmentariamente, contiene dos principios: el primero asigna a las autoridades la función de garantizar « a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes», y el segundo, «asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

El artículo 17 establece que « el trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado», El 18 consagra en favor de los trabajadores el derecho a la huelga y el 32 vino a complementar el 17, cuando dijo: « Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular».

De modo que los tres principios a que se aludió en este numeral aparecen claramente consagrados en la propia Constitución Política, y es por ello que no sea ni exacto, ni de recibo, por el contrario al régimen constitucional que nos rige, el concepto contenido en la sentencia que dice: ‘ la ley de leyes consagra el criterio social moderno en cuya virtud hay que dar al trabajador no sólo cuanto la justicia exige, sino todo lo que la justicia permite; pero no cosa alguna que vaya más allá de la justicia.

2.7.1.1. Protección al trabajador.

La realización del principio de protección depende de: primero, la consagración institucional a traves de la formulación de principios o de la creación de instrumentos jurídicos de desequilibrio a favor de la parte debil; segundo, de que el Estado provea los medios para garantizarla; tercero, el cumplimiento eficaz de las respectivas funciones tutelares de las autoridades administrativas y judiciales del trabajo. Adicionalmente, en materia procesal es indispensable que el legislador no pierda de vista las desigualdades sustanciales que se dan en las relaciones de trabajo.

2.7.1.2. Principio In dubio pro operario.

Se refiere a la actitud que debe asumir quien vaya a aplicar un precepto laboral. Alude a que en la hipotesis de que la norma laboral admita interpretaciones diversas respecto de las cuales el interprete no pueda tomar partido, este debe escoger y aplicar siempre aquella que favorezca al trabajador.

2.7.1.3. Principio de la Norma más favorable.

Presupone la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, reguladoras todas de la misma materia, y por ende, susceptibles de ser aplicadas a la solución del mismo caso. Ocurre, entoces un conflicto normativo que se resuelve con el entendimiento de que se aplica el precepto que resulte más favorable al trabajador.

2.7.1.4. Principio de la condición más beneficiosa.

Las normas laborales nuevas derogan las precedentes simpre y cuando signifiquen un beneficio para el empleado al que deban aplicarse, con respecto al régimen que éste venía disfrutando. La condición más beneficiosa supone la confrontación del régimen laboral que viene aplicándose a cierto trabajador con el régimen que pretende reemplazarlo total o parcialmente, ya que éste sólo puede tener eficacia jurídica frente al mismo trabajador en caso de que resulte beneficiado.

2.7.1.5. Principio de irrenunciabilidad de derechos.

La filosofía de la irrenunciabilidad tiene un desarrollo legal suficiente, con fundamento en el carácter de orden público que se reconoce a las normas del trabajo, vale decir, que el cumplimiento de ellas es estimado como esencial para la conservación del orden social de forma que, en principio no son susceptibles de ser derogadas por los particulares.

2.7.1.6. Principio de continuidad de la relación.

Significa que en la base del derecho laboral se encuentra la aspiración humana de que los trabajadores puedan conservar su trabajo mientras cumplan cabalmente con sus obligaciones y no se hallen incapacitados por enfermedad incurable o vejez. Las normas sobre trabajo entonces, han de proponder en mayor o en menor medida a garantizar la supervivencia de las relaciones laborales, incluso a pesar de la ocurrencia de hechos relativamente graves que en apariencia pudieran justificar la terminación. Es importante aclarar que la continuidad se predica en beneficio del trabajador y no en su perjuicio.

2.7.1.7. Principio de la primacía de la realidad.

En materia laboral, deben preferirse los datos que ofrece la realidad por sobre aquellos que figuren formalmente en acuerdos o documentos, sin que ello implique presumir que éstos escondan siempre algo distinto de lo que aparentan. Se trata de un postulado que subraya el aspecto fáctico o probatorio sobre el puramente legal, de todas maneras supone que la legislación lo autorice o permita y no lo contradiga. Este principio también es desarrollo del principio rector de protección al trabajador.

El artículo 53 de la Constitución señala como postulado, insustituible en el Estatuto del Trabajo que debe expedir el legislador, el de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales».

“ La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la
calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.»43

Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos». (Sentencia T-166 del 1 de abril de 1997).

2.7.1.8. Debido proceso

El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad (nemo judex sine lege), el principio del juez natural o juez legal, el principio favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. El artículo 29 de la Carta contempla, además, otros de los que se entienden contenidos en el núcleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem).

El artículo 26 de la Constitución de 1886, el derecho al debido proceso está consagrado de manera amplia en el artículo 29 de la nueva constitución. Su relevancia constitucional obedece a que representa la máxima facultad y posibilidad del individuo para limitar el jus puniendi del Estado. El derecho fundamental del debido proceso es de aplicación inmediata (CP art. 85), vincula a toda las autoridades y constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones judiciales.

La « constitucionalización del derecho procesal», entonces se dijo que:

« Se ha convertido la forma en un medio no para garantizar el derecho sino para negarlo. El descuido en el saneamiento de las formas conduce con frecuencia al juez a dictar sentencias inhibitorias, en abstracto, o a terminar el proceso con una nulidad. Debe entenderse que forma y contenido son inseparables en el Derecho de Defensa y debido proceso, y que por descuido del juez o de los abogados no puede sacrificarse el derecho sustancial. Habrá un instante en que, si no se alegaron vicios de procedimiento, éstos se entienden saneados para dar paso a la sentencia de fondo. Este principio dará lugar a una nueva concepción del derecho procesal: no más nulidades procesales al momento del fallo, ni sentencias inhibitorias, ni sentencias en abstracto, ni mucho menos sentencias absolutorias cuando el juez se considera incompetente, como ha sucedido muchas veces de modo lamentable.

Hoy el procedimiento se ha convertido en una excusa para eludir el fallo y negar el derecho impetrado»44

Los patronos de un medio jurídico eficaz para conseguir que pudieran ser exonerados de obligaciones adquiridas en convenios colectivos de trabajo cuando ellas les resultaban insostenibles o excesivamente gravosas. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia:

« La protección especial que debe darse al trabajador y a las clases proletarias en particular, según los citados artículos 17 y 32 de la Carta, procura el equilibrio de las fuerzas sociales, sobre la base evidente de que los trabajadores se hallan en situación de manifiesta inferioridad económica. De allí las estrictas normas que con carácter de irrenunciables, establecen las leyes sobre salarios, prestaciones, indemnizaciones y garantías de diverso orden y sobre los derechos de huelga y asociación de los trabajadores.

Pero conceder a los proletarios esta protección especial no puede implicar el menoscabo de derechos elementales de los patronos o empresarios, uno de los cuales es el de que no asuman carácter de irredimibles las obligaciones que contraen con sus trabajadores. La protección de una clase social para equilibrar su posición de inferioridad ante la otra, no significa el actuar contra ésta, pues la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que estatuye normas contra uno de los estamentos sociales básicos de la organización económica existente en el país.»45

2.7.1.9. Cohabitación de derechos. 46

Una vez comprendida tal interrelación, se habrá avanzado mucho en la formación de una cultura jurídico-social indispensable para la CONVIVENCIA, máxime en lo concerniente al derecho del Trabajo que consagró la concertación para la solución de los conflictos laborales, artículo 56 de la Constitución.

De los artículos 2º y 95 de la C.P. surge no solamente la obligación de todas las personas y de los ciudadanos de «defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica», sino se colige que la CONVIVENCIA PACIFICA es la EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS.

La efectividad implica proteger el núcleo esencial de los derechos. Se entiende por núcleo esencial, en forma descriptiva, la identificación del derecho como tal, su naturaleza jurídica, complementada con la salvaguarda de los intereses que le dan vida. O sea: se respetará el núcleo esencial si los intereses que lo integran están EFECTIVAMENTE protegidos.

Por supuesto que no es solo producto de una afortunada interpretación de la Constitución del 91 la protección efectiva de derechos que coexisten. Esta actitud interpretativa se afianza también en instrumentos jurídicos internacionales. Y, respecto al derecho al trabajo, puede decirse que la teoría de la coexistencia de éste con otros derechos aparece en los albores de la post-guerra y precede a la misma Declaración de las Naciones Unidas de 1948.

Significa lo anterior que en las sociedades democráticas los núcleos esenciales de los derechos fundamentales son absolutos como lo declara el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al exigir que tales derechos SOLO pueden ser limitados por la ley en la medida compatible «Con la naturaleza de esos derechos» dicho en otra forma: su núcleo esencial es intocable. Pero está inter-relacionado con otros nucleos esenciales porque hay entre ellos complementación.

Tratándose del Derecho al trabajo, ya ha sido superada la etapa en la cual lo estrictamente laboral permanecía compartimentado. Actualmente existe articulación entre tal derecho y otros fundamentales. Tan es cierto lo anterior que en la Proclamación de Teherán (13 de mayo de 1968), la Conferencia Internacional de Derechos Humanos declaró:

«Como los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social».

3. Sujetos del derecho

3.1. Trabajador:

No puede ser tomado por el patrono -oficial o privado- como un factor de producción, lo que sería humillante e implicaría una concepción inconstitucional consistente en la pura explotación de la persona. Ha de reconocerle su individualidad y tener en cuenta el respeto que demandan su naturaleza y necesidades. Debe comprender, asimismo, que de la persona del trabajador dependen otras y que cada acto que lo involucra, en bien o en mal, repercute necesariamente en su familia.

3.2. Patronos:

3.2.1. Particulares:

La condición de contratista independiente de quien es parte en un contrato administrativo de prestación de servicios - así como la prohibición de que su contenido equivalga o se asimile a la de un contrato de trabajo - no permite calificarlo como destinatario de los indicados principios mínimos referidos en el citado artículo 53 de la Constitución política. De otra parte, esos principios - remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el «empleo», adiestramiento y descanso necesario etc. -, no se concilian con las notas de autonomía e independencia que caracterizan la ejecución de las prestaciones a que se obliga el contratista y al objeto y economía del contrato que, salvo los elementos imperativos de derecho público que eventualmente se incorporen - resultan en últimas moldeados y precisados en todos sus contornos por las partes, sin que por fuera de sus estipulaciones pueda postularse - desde la ley - un mínimo prestacional. Sentencia C- 056. Febrero 22/93. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes.

3.2.2. INSTITUCIONES PUBLICAS - ESTADO

3.3. Sindicatos

3.3.1. De trabajadores
3.3.2. De patronos

3.4. Gobiernos

3.5. La organización internacional del trabajo - OIT.

Nace en 1919 con la firma del Pacto de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial y que consideró que la Paz no puede existir sin justicia social, siendo necesario establecer una regulación mínima en la relación capital - trabajo para enfrentar la injusticia, la miseria y las privaciones. Por ello desde su Constitución se previó como fin primordial establecer normas internacionales del Trabajo consistentes en Convenios y Recomendaciones adoptadas por la Conferencia General. Su normatividad ha influido en materia internacional en lo que toca con los derechos humanos, política social y política de desarrollo47 .

El Derecho Internacional del Trabajo debe servir como derrotero a todos los Estados para la legislación y practicas del trabajo a nivel interno. Históricamente casi 30 años antes del nacimiento de la ONU ya se venían produciendo instrumentos internacionales de los derechos sociales. Con el nacimiento de la ONU, la OIT se incorpora como un Mecanismo Especializado en el área del trabajo.

La adopción de convenios y recomendaciones internacionales de trabajo ha sido una de las tareas permanentes de la OIT, por ello la gran cantidad de legislación internacional que ha producido, por lo menos 179 Convenios e igual numero de recomendaciones, con un rasgo especial que es el tripartismo que permite a Estados, Patronos y Trabajadores en un plano de igualdad, construir ese cuerpo normativo de acuerdo a las necesidades que el Consejo de administración de la OIT ha considerado prioritarias.

Entre la normatividad que más se destaca está la relativa a la Libertad Sindical en áreas rurales, urbanas, la protección de ese derecho y la negociación colectiva48 ; a los salarios, a la jornada laboral, al descanso remunerado, a las vacaciones, al trabajo de las mujeres, al trabajo de los niños, a la seguridad e higiene y servicios sociales en el trabajo, a la seguridad social con asistencia medica y prestaciones, a los trabajadores migrantes, a los trabajadores del mar, entre otras materias fundamentales en el mundo del trabajo.

Esa positivación de los derechos laborales se ha venido ampliando a las reivindicaciones definidas de los trabajadores pasando a instrumentos que inciden sobre la totalidad de la población sobre todo en el campo de la política social en general49 , lo que toca con la política de empleo50 , sobre fijación de salarios mínimos para todos los trabajadores51 , sobre edad mínima de trabajo para abolir el trabajo de los niños52 , sobre discriminación y trabajo forzoso53 , o como la Recomendación 132 de 1968 sobre los arrendatarios y aparceros.

Su normatividad busca elevar el nivel de vida de toda la población y no solamente de quienes tienen un empleo y están organizados sindicalmente; sin embargo, podemos afirmar que es un derecho en construcción como lo es la totalidad del DIDH, y que en materia de universalidad y cumplimiento de esta normatividad hay mucho por hacer.

4. Responsabilidad (justiciabilidad – exigibilidad)

4.1. Mecanismos de la OIT

Para la Justiciabilidad de estos derechos la OIT cuenta con procedimientos propios que posibilitan a los trabajadores por medio de sus sindicatos elevar “reclamaciones” ante el Consejo de la Organización, contra los Estados violadores del Derecho Internacional del Trabajo; también pueden recurrir ante el Comité de Libertad Sindical como mecanismos independiente de control.

Igualmente hay una supervisión general que realiza la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de Convenios de OIT, se efectúa sobre las “memorias” que anualmente deben presentar los Estados. Esta Comisión presenta informes anuales a la Conferencia Internacional del Trabajo, señalando los casos de persistente violación de las obligaciones asumidas por los Estados.

4.2. Mecanismos de carácter nacional

4.2.1. Tutela

Los derechos laborales susceptibles de tutela son entre otros los siguientes:

4.2.1.1. Prohibición de discriminación laboral: Artículos 43 y 55 de la Carta, por razón de raza,sexo, creencias religiosas o políticas, actividad sindical, etc.

4.2.1.2. Libertad de trabajo: Artículo 26 de la Carta, establece que las ocupaciones, artes y oficios son libres de ejercicio salvo que impliquen riesgo social.

4.2.1.3. Protección especial al trabajo: El Artículo 53 de la Constitución señala expresamente que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Enter los mecanismos previstos para proteger el derecho al trabajo están el salario mínimo; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; los principios generales del derecho laboral; la teoría de los derechos adquiridos y la garantía de la seguridad social.

4.2.1.4. Derecho a un trabajo digno y a una remuneración justa: Establecido en el Artículo 53 de la Constitución Política.

4.2.1.5. Salario Mínimo Vital y Movil: Establecido en el Artículo 53 de la Constitución y tiene desarrollo legal en el actual salario mínimo.

4.2.1.6. Estabilidad laboral: Establecido en el Artículo 53 de la Constitución. Solo se contempla la estabilidad realtiva por cuanto se encuentra reconocido el despido con indemnización en la Ley 50 de 1990. En el sector público la carrera administrativa también implica una forma de estabilidad relativa de los funcionarios.

4.2.1.7. Derecho a pensión y al reajuste de las pensiones: Establecido en los Artículos 48 y 53 de la Constitución. Tiene desarrollo legal tanto en el sector privado (ISS, CST, Ley 71/88) como en el público (Ley 33/85).

4.2.1.8. Derecho a la salud y a la seguridad social: Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución. Da origen al Sistema Nacional de Salud y al Sistema de Seguridad Social.

4.2.1.9. Protección a la maternidad y a la mujer que trabaja: Artículo 43 y 53 de la Constitución. Goza de desarrollo en la ley nacional y en los Convenios Internacionales de la OIT.

4.2.1.10. Derecho a participación en la gestión de la empresa: Artículo 57 de la Constitución. Presenta algunos desarrollos convencionales.

4.2.1.11. Principios y Garantías: Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales Artículo 53 Constitución y 13 del C. S. T.

4.2.1.11.1. Igualdad de oportunidades para los trabajadores, Art. 53 C. P. y Art. 10 C.S.T.
4.2.1.11.2. Situación mas favorable para el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, Art. 53 C.P. y Art. 12 C.S.T.
4.2.1.11.3. Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, Art. 53 C. P. y Art. 23 C.S.T.
4.2.1.11.4. Prevalencia del derecho sustancial, Art. 228 C.P.
4.2.1.11.5. El Debido Porceso. Art. 29 de la C. P.

4.2.1.12. Protección Especial al Trabajador Menor de Edad: Artículo 53 de la Constitución, goza de desarrollo legal y en las normas internacionales sobre derechos del niño y de la OIT.

4.2.1.13. Derecho de asociación sindical y sus garantías colaterales: Fuero sindical, permisos y auxilios sindicales Artículo 39 de la Constitución, se fundamenta en el derecho de coalición y en el principio de libertad sindical.

4.2.1.14. Derecho de negociación colectiva, protección y cumplimiento de las cláusulas convencionales: Artículo 55 de la Constitución. Una de las principales garantías del derecho de negociación, contemplado por primera vez con rango constitucional, consiste en que el legislador no podrá desconocer ni limitar sus alcances cuando lo reglamente. Igual restricción subsiste para las autoridades públicas y para las partes en la relación del trabajo.

4.2.1.15. Derecho de Huelga: Artículo 56 de la Constitución, sigue siendo un derecho fundamental de los trabajadores como mecanismo de presión cuando fracasan las negociaciones. Se garantiza salvo en los servicios públicos esenciales. Mientras el legislador reglamenta este derecho el Art. 430 del C.S.T. sigue teniendo vigencia.

4.2.1.16. Derecho de los trabajadores a acceder a la propiedad de empresas en proceso de privatización: Artículo 60 de la Constitución junto al Artículo 64 de la Constitución que establece el derecho de los trabajadores agrarios a acceder a la propiedad de la tierra.

5. Politica y recomendaciones:

5.1. El pronunciamiento del comité de derechos económicos y sociales un punto de partida necesario.

Consideramos que este pronunciamiento de supervisión internacional y con poder vinculante para el Estado Colombiano debe ser un derrotero para justificar e impulsar este plan piloto el comité dijo:

5.1.1. Criticas estructurales de la situación social en Colombia:

El Comité hace tres críticas estructurales a la situación social en Colombia:

5.1.1.1. Existen unas «graves desigualdades en la sociedad, tales como las enormes disparidades en la distribución de la riqueza nacional, incluyendo la propiedad sobre la tierra, factor que explica en parte la violencia que se presenta en Colombia”.

5.1.1.2. «El recurso frecuente al estado de emergencia repercute adversamente en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales».

5.1.1.3. “Es anómalo que los niveles elevados de pobreza ...persistan en un país con una economía con crecimiento estable».

5.1.2. Igualmente, hay una serie de preocupaciones de la situación social colombiana que el Comité resalta especialmente, algunas de las cuales serán objetos de distintas recomendaciones:

5.1.2.1. La «persistencia de niveles elevados de pobreza, los cuales afectan a la mayoría de los habitantes del país».

5.1.2.2. La «tasa de morbilidad infantil de Colombia es una de la más altas de Suramerica”.

5.1.2.3. “La considerable importancia del problema de las personas desplazadas».

5.1.2.4. “La existencia de un alto número de niños abandonados, o niños de la calle” .

5.1.2.5. «El hecho de que el «Programa de Madres Comunitarias esta financiado de modo insuficiente». ...

5.1.2.6. «La caída del valor real de los salarios».

5.1.2.7. «La violación del derecho de muchos trabajadores de formar y asociarse a sindicatos y a participar en negociaciones colectivas y acciones huelguísticas».

5.1.2.8. «Las altas tasas de trabajo infantil, en especial en condiciones arduas e insalubres».

5.1.2.9. «La implementación y vigilancia de las medidas de seguridad y salud en el lugar de trabajo no han alcanzado el nivel deseable».

5.1.3. Temas en los que el Comité recomienda que el gobierno actual, mejore los programas, las medidas y/o la legislacion.

Podemos dividirlos en dos grupos:

5.1.3.1. Las recomendaciones temáticas generales.

Son aquellos temas que de manera general el Comité considera que el gobierno de Colombia debe mejorar:

5.1.3.1.1. El sistema de seguridad social.

5.1.3.1.2. La promoción de los derechos de los pueblos indígenas

5.1.3.1.3. La atención a indigentes y niños de la calle.

5.1.3.1.4. La abolición de las practicas de trabajo infantil arduo y en condiciones insalubres.

5.1.3.2. Las recomendaciones temáticas específicas.

Son aquellos temas en los que de manera especifica el comité consideró que debe mejorarse, señalando el camino que ha de seguirse:

5.1.3.2.1. Los programas contra la pobreza.

El Comité «expresa su preocupación por los decepcionantes resultados obtenidos por muchos programas encaminados a combatir la pobreza y mejorar las condiciones de vida, habida cuenta en especial que los fondos asignados en el presupuesto para el gasto social no han sido plenamente empleados para dicho propósito”· Al respecto hace dos recomendaciones:

5.1.3.2.1.1. Que el Gobierno, mediante sus programas de desarrollo económico y de la modificación en el sistema impositivo y fiscal ...aborde el problema de la distribución inequitativa de la riqueza, con el objeto de combatir efectivamente la pobreza que caracteriza al país».

5.1.3.2.1.2. Que se hagan esfuerzos concertados para mejor la eficiencia de los programas de desarrollo social y económico de Colombia».

5.1.3.2.2. La ley laboral.

El Comité hace una crítica a la legislación laboral colombiana: «considera que las restricciones establecidas por la ley sobre el derecho a la huelga son demasiado amplias y no pueden justificarse por razones de seguridad nacional y orden público”.

Igualmente, «recomienda que el Gobierno colombiano adopte todas las medidas necesarias para poner a tono, en la práctica, su legislación sobre libertad sindical y negación colectiva con sus obligaciones internacionales en este respecto».

5.1.4. Obligaciones de colombia en materia de libertad sindical

Ese repaso se puede consignar en las siguientes líneas:

5.1.4.1. Obligaciones derivadas de la constitución de la OIT:

Colombia es miembro de la Organización Internacional del Trabajo desde 1919. En tal condición está obligada a cumplir con las disposiciones de la Constitución de la Organización.

Del Preámbulo de la misma se deriva la obligación fundamental de respetar y desarrollar como principio rector de la legislación laboral la libertad sindical. Los principios contenidos en el Preámbulo fueron complementados en la Declaración de Filadelfia de 10 de mayo de 1944, incorporada a la Constitución, en la cual se reafirmó la libertad de expresión y asociación como esencial para el progreso.

A partir de los contenidos del preámbulo y de la Declaración de Filadelfia se ha entendido que todos los Estados tienen el deber de garantizar plenamente la libertad sindical y la negociación colectiva, aun cuando no sean partes en los convenios particulares sobre la materia. Los Estados deben garantizar plenamente estos derechos en el derecho y en la práctica. Colombia, como miembro de la Organización está entonces obligado a reconocer y garantizar plenamente la libertad sindical con todos sus componentes.

Por otra parte, los Estados tienen - por mandato de la Constitución de la Organización - la obligación frente a los convenios de someterlos al órgano interno para su aprobación y consecuente ratificación.

5.1.4.2. Obligaciones derivadas de los convenios de la OIT sobre libertad sindical en los que Colombia es parte:

Las obligaciones en materia de libertad sindical se concretan en convenios y recomendaciones específicos sobre la materia. Colombia es parte en los Convenios números 87 sobre Libertad Sindical y Protección al Derecho de Sindicación y 98 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva.

De estos convenios se derivan una serie de obligaciones que pueden resumirse así:

5.1.4.2.1. Obligación de permitir la constitución de sindicatos sin necesidad de autorización previa.

5.1.4.2.2. Obligación de otorgar plenitud de derechos y garantías a los sindicatos, lo que supone entre otras cosas :

5.1.4.2.2.1. Abstenerse de intervenir en los asuntos internos de las organizaciones sindicales.
5.1.4.2.2.2. Reconocer a los sindicatos el derecho de elaborar libremente sus estatutos y sus reglamentos administrativos.
5.1.4.2.2.3. Reconocerles el derecho de elegir libremente a sus representantes.
5.1.4.2.2.4. Reconocer a los sindicatos el derecho a organizar su gestión y su actividad y a formular su programa de acción.
5.1.4.2.2.5. Abstenerse de disolver o suspender los sindicatos por vía administrativa.
5.1.4.2.2.6. Reconocer el derecho de constituir federaciones y confederaciones y a tener afiliación internacional.
5.1.4.2.2.7. Reconocer y garantizar el derecho de huelga.

5.1.4.2.3. Obligación de garantizar las libertades públicas y los derechos civiles y políticos a plenitud. Esta obligación se concreta en:

5.1.4.2.3.1. El respeto a la vida, la integridad personal y la libertad de los sindicalistas y dirigentes.

5.1.4.2.4. Obligación de “adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación»:

5.1.4.2.4.1. Un elemento esencial de esta obligación es la superación de la impunidad frente a todas las acciones violentas contra sindicalistas y dirigentes sindicales y el otorgamiento de plenas garantías para el ejercicio de la acción sindical y la protesta.

5.1.4.3. Compromisos adquiridos en la 83º Conferencia Internacional del Trabajo:

Durante la 83 Conferencia Internacional del Trabajo el representante gubernamental manifestó que en el período legislativo que se iniciaría el 20 de julio de 1996:

5.1.4.3.1. Presentaría al Congreso de la República un proyecto de ley que se encamina a buscar la regulación de la negociación colectiva en el sector público, y otro para reformar el CST con las siguientes reformas:

5.1.4.3.1.1. Derogatoria del literal g) del art. 365 (exigencia de la certificación de inspector de trabajo sobre la inexistencia de otro sindicato);
5.1.4.3.1.2. Derogar el artículo 384 del CST ( exigencia de que las dos terceras partes de los fundadores del un sindicato sean colombiano );
5.1.4.3.1.3. Derogar el artículo 486 ( la facultad de los inspector de trabajo de entrar a las reuniones y sedes sindicales sin previo aviso );
5.1.4.3.1.4. Derogar los literales a) y c) del artículo 388 del CST ( exigencias de nacionalidad colombiana y ejercicio de actividad profesional para ser elegido directivo sindical );
5.1.4.3.1.5. Derogar el artículo 432 en cuanto exige ser colombiano para integrar la comisión negociadora de un pliego de peticiones54 .
5.1.4.3.1.6. Igualmente, se comprometió a presentar un proyecto de ley que modifique los artículos 414,4 y 416 que deniegan el derecho de negociación colectiva a los empleados públicos55 .

El Ministro manifestó que “el Presidente de la República ha declarado que una de sus banderas es el fortalecimiento del sindicalismo”. La Comisión de normas tomó nota de la invitación a una misión de OIT para promover los derechos sindicales y el diálogo social y manifestó la esperanza de que en la próxima memoria el gobierno daría cuenta de progresos sustanciales a nivel de la legislación y la práctica en lo que respecta a la aplicación del convenio56 .

Especial interés tiene la declaración del representante gubernamental ante la 83º Conferencia consignada en el acta correspondiente así : “En cuanto a la mencionada situación de impunidad, declaró que desde que asumió su cargo y por decisión del gobierno nacional, el Poder Ejecutivo exige a la Fiscalía Nacional ( Sic) de la República que dé respuesta a cada uno de los casos de violaciones de derechos humanos de trabajadores y sindicalistas.... En cuanto a la cultura de la violencia y de la muerte declaró que era un tema doloroso, que ha habido más de 30.000 asesinatos en un año y que además de condenas hacía falta un trabajo y una solidaridad inmensos....Los asesinatos y actos de violencia cubren todo tipo de personas, profesiones y sectores sociales: todos son condenables. Se refirió en particular al atentado contra la sindicalista Aída Avella. Concluyó declarando que la violencia es un problema estructural del país y que conseguir nuevas relaciones laborales será un aporte importante en favor de la vida y de la paz”.57

5.2. Los requerimientos hechos al gobierno en los últimos dos años, en materia de libertad sindical

5.2.1. Informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.

5.2.1.1. En 1989 la Comisión de Expertos, dijo :

“En particular la Comisión - como lo hiciera ya el Comité de Libertad Sindical - se declara vivamente preocupada por la dramática situación de violencia que afronta Colombia que de manera general hace imposible las condiciones normales de existencia a la población e impide el pleno ejercicio de las actividades sindicales”58 .

A pesar de este llamado incluido en el informe de 1989, la Comisión de Expertos ha limitado posteriormente sus observaciones al campo más técnico de concordancia entre el derecho y los convenios, valga decir ha hecho hincapié en la necesidad de cumplir las obligaciones del Estado de cara a los instrumentos de la OIT. Los requerimientos que la Comisión de Expertos ha hecho al gobierno de Colombia en los últimos dos años no difieren substancialmente de los que se hacían en 1987 y que se han continuado haciendo por ese órgano técnico de control. A pesar de que los representantes gubernamentales han manifestado en muchas oportunidades ante la Conferencia el interés del gobierno para adecuarse a los convenios en los que Colombia es parte, la situación jurídica no ha variado en forma significativa y en los hechos se ha agravado.

5.2.1.2. En 1996 la Comisión de Expertos:

Examinó el nivel de cumplimiento del Convenio número 98. Despuès de recordar que ha hecho comentarios en años anteriores sobre este convenio, “lamenta comprobar que en proyecto de ley tendiente a modificar varias normas laborales que el gobierno presentó al Congreso recientemente no se hayan incluido las disposiciones de los artículos 414, inciso 4, y 416 del Código arriba mencionado»59 .

5.2.1.3. En 1997 el examen de la Comisión:

Abarcó los Convenios número 87 y número 98. En relación con el primero de estos, la Comisión toma nota del informe de la misión sobre libertad sindical realizada del 7 al 11 de octubre de 1996 y que había sido solicitada por el gobierno de Colombia durante la Conferencia del mismo año.

Al recordar que ha hecho comentarios sobre la discordancia de la legislación y la práctica internas con el Convenio, resume estos para reiterarlos. Los comentarios versan sobre aquellos puntos en los cuales el señor representante del gobierno se comprometió a proponer su modificación en la Conferencia ( ver supra compromisos adquiridos en la última Conferencia). Además señala la Comisión como discordantes con el Convenio los artículos 380,3 del CST ( suspensión hasta por tres años, con privación del derechos de sindicación, de los dirigentes responsables de la disolución de un sindicato ); la prohibición de la huelga en servicios públicos no necesariamente esenciales, prohibición de la huelga a las federaciones y confederaciones (artículo 417-1 del CST); la facultad del Ministro de someter de oficio a consideración de los trabajadores, una vez declarada la huelga por el sindicato, la voluntad de someter las diferencias a un tribunal de arbitramento; la facultad del Ministro para someter el diferendo a tribunal de arbitramento obligatorio cuando una huelga se prolonga por más de 60 días calendario; y la posibilidad legal de despedir a los dirigentes sindicales y sindicalistas que hayan intervenido en una huelga ilegal60 .

5.2.2. El comité de libertad sindical

En atención a la brevedad, sólo se recogerán aquí las decisiones tomadas por el Comité de Libertad Sindical (CLS) en su segundo período de sesiones de 1996.

Al examinar el caso número 1787 el CLS expresó su preocupación por el elevado número de asesinatos y actos de violencia contra dirigentes sindicales y sindicalistas y urgió al gobierno que tome medidas inmediatas para que se adelanten las investigaciones judiciales, con el fin de esclarecer la totalidad de los asesinatos, amenazas y demás actos de violencia y sancionar a los responsables y urgió también al gobierno para que intensifique los esfuerzos para brindar protección eficaz a los dirigentes sindicales y sindicalistas que ha sufrido amenazas 61 .

En el examen del mismo caso el CLS recordó al gobierno colombiano “que la protección contra la discriminación anti sindical deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o a (sic) la participación en actividades sindicales”.


5.3. La política del estado colombiano en materia de libertad sindical

Los sucesivos gobiernos han carecido de una política clara de respeto y promoción de la libertad sindical. De esta afirmación da cuenta el hecho de que año tras año sea necesario que los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo deban volver sobre los mismos puntos. Los representantes gubernamentales acuden a la Conferencia y ofrecen acciones que luego no cumplen porque el Estado carece de una política que les permita propiciar siquiera aquellas reformas menores que ajusten el derecho nacional a las disposiciones de los convenios de la Organización.

Por el contrario, el gobierno ha adoptado una actitud indolente frente a las normas que en diversas formas penalizan la protesta social.

Otro elemento que es necesario tener en cuenta para identificar la ausencia de una política del Estado colombiano en materia de libertad sindical es el índice de impunidad: según cifras del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, la impunidad general se sitúa en un 97 %. Las organizaciones sindicales pueden dar fe de que en materia de crímenes contra sindicalistas y dirigentes sindicales la impunidad se sitúa en un 100 %: desde 1987 hasta la fecha la totalidad de los asesinatos, desapariciones, torturas, amenzas, desplazamientos forzados de sindicalistas, permanece cubierta por el tenebroso manto de la impunidad, como lo ha podido constatar en reiteradas oportunidades el CLS del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. Mientras los crímenes contra los sindicalistas permanecen en la impunidad, los servicios de inteligencia del Ejército colombiano inculpan reiteradamente a muchos activistas y dirigentes como personas cercanas a la insurgencia, involucrándolos en procesos penales que se surten ante jueces sin rostro, con testigos secretos y pruebas cuya contradicción no es posible dentro del proceso.

6. Tendencias jurisprudenciales

La acción de tutela no es el mecanismo jurídico indicado para resolver conflictos de Derecho Laboral, pues al respecto existen medios de defensa judicial expresamente previstos por el legislador, los cuales, en los términos del artículo 86 de la Constitución, hacen que aquella resulte improcedente.

No obstante, también se hace necesario insistir en que, cuando lo que se persigue es la defensa de un derecho fundamental de naturaleza constitucional y no simplemente una prestación legal, los objetos de uno y otro proceso -el de tutela y el laboral- no coinciden y, por tanto, no puede hacerse valer el último como medio apto para la protección del derecho violado o amenazado. La tutela no procede cuando existe otro medio judicial que excluye la
acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. (Artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991).

«...dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales». (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia T-543 del 1º de octubre de 1993).


6.1. Interés para interponer la acción.

Una o varias personas directamente amenazadas o afectadas por la violación de aquellos por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular cuando así lo señale la ley.
La acción de tutela puede ser ejercitada por personas jurídicas pues éstas son titulares de derechos fundamentales como el debido proceso, su buen nombre, su propiedad, el acceso a la administración de justicia, las libertades de asociación y de expresión, la inviolabilidad de la correspondencia, entre otros. También pueden las personas jurídicas interponer la acción actuando a nombre de personas naturales, para defender los derechos fundamentales de estas. En tales oportunidades la persona jurídica demandante obra de manera indirecta, como vehículo para alcanzar el fin de la protección constitucional. (Corte Constitucional.Sentencia T-382 del 14 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente:Alejandro Martínez Caballero).

El Sindicato debe ser el actor, por conducto de sus representantes legales, al paso que si se trata de hechos que redundan exclusivamente en la afectación de intereses individuales, están los trabajadores legitimados para obrar procesalmente sin vincular al Sindicato. Ha encontrado la Corte que en algunos casos se invoca la doble calidad -representante y miembro del sindicato y trabajador-, por lo cual ha admitido que en tales circunstancias cabe la tutela, legitimados como están todos los actores en cuanto a los derechos en controversia. Tratándose de intereses que están radicados en cabeza de la organización sindical, no pueden los trabajadores afiliados al mismo, individualmente considerados, instaurar una acción que pretenda obtener la protección de derechos de naturaleza colectiva, pues faltaría la legitimación en la causa para actuar.62

6.2. Casos de procedencia e improcedencia de la tutela

6.2.1. Caso 1. procedencia de la tutela para reclamar condiciones dignas y justas:

“Si se trata de reclamar la protección específica y concreta de las condiciones dignas y justas en medio de las cuales se desempeña el trabajo, puede intentarse la acción de tutela, en lo que respecta únicamente a ese derecho fundamental, ya que el medio legal puede surtir sus efectos apenas en el terreno de la relación laboral a la luz de las disposiciones de la misma jerarquía aplicables a ella, pero carecer de aptitud y suficiencia para garantizar la certeza del derecho fundamental considerado en sí mismo. “63

Se ampara la protección de los trabajadores afectados en el caso presente para garantizar el pago oportuno de sus salarios, pese a la existencia de otros medios de defensa, no tan eficaces como la tutela, para neutralizar los perjuicios irrogados a los trabajadores y la consiguiente violación de sus derechos fundamentales. Así ha procedido la Corte Constitucional en casos similares en donde ha tutelado los derechos invocados en los siguientes fallos: T-167 de 1994, T-063 de 1995, T-146 de 1996, T-565 de 1996, T-641 de 1996, y T-006 de 1997.

Puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital (Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-063 del 22 de febrero de 1995 y T-437 del 16 de septiembre de 1996); que es posible intentar la acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso (Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995, T-212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del 13 de noviembre de 1996); que cuando la entidad obligada al pago de la pensión revoca unilateralmente su reconocimiento, procede la tutela para restablecer el derecho del afectado (Cfr. Sentencia T-246 del 3 junio de 1996); que es posible restaurar, por la vía del amparo, la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones, favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro (Cfr. Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996); que resulta admisible la tutela para eliminar las desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el objeto de desestimular la asociación sindical.64

6.2.2. Caso 2. improcedencia de tutela resolver conflitos laborales:

Existen normas laborales de carácter especial que regulan la prestación de servicios en el sector educativo y que definen también los procesos indicados para verificar la legalidad o ilegalidad del acto mediante el cual se desvincula a un docente del servicio. No corresponde, por tanto, a la jurisdicción constitucional la solución de esta clase de controversias.

6.2.3. Caso 3. procedencia de la acción de tutela respecto de omisiones de la administración:

Los otros medios de defensa judicial que, en principio, estarían a disposición del afectado por las omisiones administrativas (C.C.A. art. 83), no son idóneos para la protección inmediata del derecho fundamental vulnerado o amenazado. En efecto, las acciones de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, serían inadecuadas para proteger el derecho a la igualdad y al trabajo, ya que, por un lado, no habría acto administrativo sobre el cual recayera la demanda de nulidad, como tampoco habría existido un derecho legal conculcado materia de un eventual restablecimiento. De otra parte, la acción de reparación directa presupone la existencia de un daño, supuesto de hecho que excluye la procedencia de la acción de tutela. Más que una pretensión indemnizatoria, la peticionaria busca que cese la discriminación en su contra. Las acciones contractual y de definición de competencias, son también manifiestamente inapropiadas para el objetivo buscado. Por último, los derechos vulnerados exhiben rango constitucional, por lo que su protección corresponde a la jurisdicción constitucional.65

6.2.4. Caso 4. procedencia de la acción de tutela ante el carácter puramente formal del medio judicial alternativo:

Un medio judicial apenas enunciado teóricamente, o de carácter estrictamente formal, sin posibilidades de concreción oportuna y efectiva, no puede desplazar a la acción de tutela y, por el contrario, debe ceder ante ella.El deudor debe ser puntual en el cumplimiento de sus compromisos dinerarios, so pena de ser incluido en bancos de datos y archivos en calidad de moroso, no sería justo que se prohijara una tesis en cuya virtud debiera ser negada la tutela de sus derechos para reclamar el oportuno pago de sus salarios, remitiéndolo a la vía judicial ordinaria, mientras se acepta una situación de hecho, a todas luces irregular, que lo condiciona, contra su voluntad, a pasar por deudor incumplido. Someter la reclamación de 17 días de salario no pagados al desarrollo de un proceso laboral administrativo, se revela como una exigencia irrazonable, dadas la cuantía mínima de la pretensión, su duración y el costo asociado a la representación judicial, a lo que se añade la ausencia de conflictividad que apareja el fundamento de su pretensión y el reconocimiento de su derecho. La Sala considera que los anotados elementos de hecho que concurren en el presente caso, por su carácter singular y excepcional, conducen a admitir la procedencia de la acción de tutela que de otro modo no podría prosperar».66

6.2.5. Caso 5. improcedencia para para obtener que se ejecuten partidas presupuestales:

Por su misma naturaleza, se requiere de la apreciación y evaluación por parte del Ejecutivo -a nivel nacional, departamental, distrital o municipal- en cuanto a las prioridades de los gastos e inversiones y en relación con el momento propicio para acometer obras específicas dentro de cada vigencia fiscal.67


6.2.6. Caso 6. procedencia de la tutela no obstante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial:

Como no es viable que a través de la acción de tutela se proceda a la fijación de salarios en relación con las épocas en las cuales se produjeron las respectivas diferencias salariales, porque ella es una materia reservada al juez laboral, aparte de que no cuenta con elementos de juicio adecuados para hacer tal fijación, considera que su misión se reduce a determinar que al respecto existió la alegada violación del derecho fundamental a la igualdad, dejando librada a la competencia del juez laboral establecer la cuantía de dichas diferencias salariales por el período precisado en la respectiva demanda laboral. De no concederse la tutela en la indicada modalidad, quedaría burlada la decisión del juez de tutela en el sentido de que existió la violación de dichos derechos fundamentales y de que la persona contra la cual se dirigió la tutela debe cesar su violación.68


6.2.7. Caso 7. improcedencia de la acción de tutela en asuntos laborales:

Una vez más debe afirmarse que no es la acción de tutela el mecanismo procedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, pues con tal objeto han sido previstos medios judiciales efectivos que, por regla general, aseguran al trabajador la cierta protección judicial de sus derechos por la vía ordinaria.

En el campo laboral, aunque está de por medio el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y existen motivos para que en casos excepcionales pueda la acción de tutela ser un instrumento con mayor aptitud para salvaguardar aquél y otros derechos fundamentales, tiene lugar la regla general expuesta, ya que las controversias originadas en una relación de trabajo, bien por vinculación mediante contrato o por nexo legal y reglamentario con entidades públicas, tienen suficientes mecanismos de control, defensa y resolución en los procesos ordinarios, ampliamente desarrollados de tiempo atrás en nuestro sistema jurídico». 69

Pero en este caso, el solicitante no sólo carece de los más mínimos recursos para su subsistencia sino que, a partir del accidente de trabajo sufrido, ha perdido la posibilidad de trabajar en las actividades propias de su oficio. Luego, de no tutelarse ahora sus derechos, en especial el de la vida -que resulta amenazada mientras no sea eficiente e íntegramente atendida su salud-, pueden producirse efectos respecto de los cuales cualquier decisión del juez laboral sería tardía e inútil.70

6.2.7.1. Procedencia excepcional de la tutela en asuntos laborales.

En los términos de la sentencia T-01 de 1997, la Corte Constitucional dejó definida la procedencia excepcional de la tutela en materia laboral bajo los siguientes lineamientos :

«La liquidación y el pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor. Así ha encontrado la Corte que puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital ( Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992,T- 063 del 22 de febrero de 1995, y T- 437 del 16 de septiembre de 1996);que es posible intentar la acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso ( Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992,T- 147 del 4 de abril de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995,T- 212 del 14 de mayo de 1996 y T- 608 del 13 de noviembre de 1996...)».


6.2.8. Caso 8.procedencia de la acción de tutela para la defensa de la persona respecto del particular que abusa de su posición dominante:

Una persona cuya circunstancia se trata está indefensa ante otros particulares -sus patronos-, lo que hace aun más evidente la necesidad de que el Estado, por conducto de sus jueces y en el plano constitucional, restablezca la justicia quebrantada y el normal disfrute de los derechos afectados, sobre el supuesto de que la vulneración o amenaza existen. La tutela es aplicable como procedimiento enderezado al rescate de quien, en la práctica, se encuentra en manos de otro, impotente ante su posición dominante y necesitado, por tanto, de la efectiva intervención del Estado.

Se aprovecharon los patronos del hecho de que quien para ellos laboraba no conociera suficientemente las garantías salariales y prestacionales que otorga el sistema jurídico, y decidieron afectarlo todavía con mayor rigor a causa de su justificada queja. 71


Notas

1 . Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogotá, pag. 5 (regresar)

2 . Academia de Ciencias de la URSS, Manual de Economía Política, Buenos Aires. Edit. Fundamentos, Citado en Derecho Laboral Colombiano. Pág. 9 (regresar)

3 . Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogotá, pag. 9 (regresar)

4 . Génesis, 3:19. (regresar)

5. Sentencia T-015. Enero 23 de 1995 Mag. Pon. Hernando Herrera. (regresar)

6 Sentencia T- 161 de 1993. (regresar)

7 . Child Jorge, El trabajo en el Neoliberalismo, Bogotá, Pág 15 – 32. (regresar)

8 . Ibidem (regresar)

9 . Ibidem. (regresar)

10 . Ibidem (regresar)

11 . Ibidem (regresar)

12 . Sentencia T- 475. Julio 29/92. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes (regresar)

13 . Sentencia BOE 17-2 del Tribunal Constitucional de España del 25 de enero de 1983. Citado en Derecho al Trabajo. (regresar)

14 . Introduccción: sobre la razón del Derecho del trabajo. (regresar)

15 . Blanke, Thomas. Interpretazioni alternative del diritto del lavoro. Roma 1973. Citado en : Introduccción: sobre la razón del Derecho del trabajo. (regresar)

16 . Pla Rodriguez, Américo. “Los Derechos Humanos y el derecho al trabajo”. Debate Laboral No 6, San José, Costa Rica, 1990, Pág. 17. En: Martinez Salgueiro, María Elena. “Derechos Económicos, Sociales y culturales en las relaciones laborales – OIT”, Análisis de la situación en América Latina, En: Estudios Básicos de Derechos Humanos VI. Instituto Americano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Pág. 142. (regresar)

17 . Carrillo Calle, Martín. “Los Derechos laborales fundamentales: normas mínimas internacionales”. En: ADEC-ATC , Lima, Perú, 1993, pág. 42. En: Martinez Salgueiro, María Elena. “Derechos Económicos, Sociales y culturales en las relaciones laborales – OIT”, Análisis de la situación en América Latina, En: Estudios Básicos de Derechos Humanos VI. Instituto Americano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Pág. 149. (regresar)

18 . Pla Rodriguez, Américo, “Los DD HH y la OIT”, RDL. No 173, Montevideo, 1994, pág. 8. En: Martinez Salgueiro, María Elena. “Derechos Económicos, Sociales y culturales en las relaciones laborales – OIT”, Análisis de la situación en América Latina, En: Estudios Básicos de Derechos Humanos VI. Instituto Americano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Pág. 150. (regresar)

19 . Carrillo Calle, Martín. “Los Derechos laborales fundamentales: normas mínimas internacionales”. En: ADEC-ATC , Lima, Perú, 1993, pág. 42. En: Martinez Salgueiro, María Elena. “Derechos Económicos, Sociales y culturales en las relaciones laborales – OIT”, Análisis de la situación en América Latina, En: Estudios Básicos de Derechos Humanos VI. Instituto Americano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Pág. 151. (regresar)

20 Ver Gaceta Constitucional No 133. p.7 (regresar)

21 Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. (regresar)

22 Corte Constitucional , Sala Plena, Sentencia de mayo 29 de 1992. Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero. (regresar)

23 SENTENCIA T- 026. Enero 26/96 MAG. PON. Vladimiro Naranjo (regresar)

24 Arts.122 y 189-14 de la Constitución Política de 1991. (regresar)

25 Arts. 122 y 189 Ibídem. (regresar)

26 El núcleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de Inherente a la persona.Sentencia T- 047. Feb. 14/95 MAG. PON. Vladimiro Naranjo. (regresar)

27 Sentencia T- 610. Dic.14/92- Mag. Pon. Fabio Morón. (regresar)

28 Ibídem. (regresar)

29 Sentencia T-407. Junio 5/92. Mag. Pon. Simón Rodríguez Rodríguez. (regresar)

30 En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (regresar)

31 Sentencia T- 271. Mayo 29/9 MAG. PON. Antonio Barrera (regresar)

32 Sentencia C-230 de 1991 (regresar)

33 Sentencia T- 143. Marzo 30/95 MAG. PON. Antonio Barrera (regresar)

34 Sentencia T-079 de 1995. (regresar)

35 Sentencia C-57/94, Ponente Fabio Morón (regresar)

36 Sentencia T- 475. Julio 29/92. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes (regresar)

37 Sentencias T-418 de 1992 y T-230 de 1994 (regresar)

38 Sentencia T- 173. Abril 24/95 MAG. PON. Carlos Gaviria (regresar)

39 Sentencia C- 009. Enero 20/94 Antonio Barrera (regresar)

40 Derecho Colectivo del Trabajo, 2a. ed. Temis, Bogotá, 1981, pp.270-273. (regresar)

41 Sentencia C- 009. Enero 20/94 Antonio Barrera (regresar)

42 Basado en Sentencia T- 597. Dic.9/92. Mag. Pon. Ciro Angarita (regresar)

43 Sentencia C-555. Diciembre 5 de 1994. M.P.:Eduardo Cifuentes Muñoz. (regresar)

44 . Gaceta Constitucional No. 54. Pon: Jaime Fajardo Landaeta, pág. 19-20 (regresar)

45 . Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-. Junio 12 de 1970, Mag Pon: Dr. Luis Sarmiento Buitrago. Gaceta Judicial Tomo CXXXVII Bis, pág 178 . (regresar)

46 Tomado de la Sentencia T-345. Agosto 1/94Alejandro Martínez (regresar)

47 Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera Edición 1977, “El Impacto de los Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo”, pag 11. (regresar)

48 Convenios números 11, 84, 87, 98, 135, y 141 de OIT. (regresar)

49 Convenios 82 y 117, y recomendaciones 70, 74, 127 y 132 de la OIT. (regresar)

50 Convenios de OIT No 2 de 1919 y No 122 de 1964. (regresar)

51 Convenio de OIT No 131 de 1970. (regresar)

52 Convenio de OIT No 138 de 1973. (regresar)

53 Convenio de OIT No 105, No 111, No 100 y la Recomendación No 104. (regresar)

54 Ver Conferencia Internacional del Trabajo, Octogésima tercera reunión, Ginebra 1996, Actas, Oficina Internacional del Trabajo, primera edición, 1996, página 14/98. (regresar)

55 Ver Conferencia Internacional del Trabajo, Octogésima tercera reunión, Ginebra 1996, Actas, Oficina Internacional del Trabajo, primera edición, 1996, página 14/100 (regresar)

56 Ver Conferencia Internacional del Trabajo, Octogésima tercera reunión, Ginebra 1996, Actas, Oficina Internacional del Trabajo, primera edición, 1996, página 14/101 (regresar)

57 Ver Conferencia Internacional del Trabajo, Octogésima tercera reunión, Ginebra 1996, Actas, Oficina Internacional del Trabajo, primera edición, 1996, página 14/101 (regresar)

58 Véase Conferencia Internacional del Trabajo, 76º reunión 1989, Informe III ( parte 4A), Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe general y observaciones acerca de ciertos países, página 155. (regresar)

59 Véase Conferencia Internacional del Trabajo, 83º reunión 1996, Informe III ( parte 4A), Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe general y observaciones acerca de ciertos países, página 211. (regresar)

60 Véase Conferencia Internacional del Trabajo 85º reunión 1997, Informe III ( parte 1A ), Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe general y observaciones acerca de ciertos países, páginas 174 y Ss (regresar)

61 304º informe del Comité de Libertad Sindical, caso 1787, en Boletín Oficial, Volumen LXXIX, 1996, Serie B, número 2. Oficina Internacional del Trabajo,Ginebra, página 51, párrafo 178 (regresar)

62 SENTENCIA T- 330. Julio 17/97 MAG. PON. Gregorio Hernández (regresar)

63 Sentencia T- 483. Octubre 27/93. Mag. Pon. Gregorio Hernández (regresar)

64 Sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. (regresar)

65 SENTENCIA T- 201. Mayo 10/95 MAG. PON. Eduardo Cifuentes (regresar)

66 SENTENCIA T- 063. Feb. 22/95 MAG. PON. Gregorio Hernández (regresar)

67 Sentencia T-185 del 10 de mayo de 1993. (regresar)

68 SENTENCIA T- 143. Marzo 30/95 MAG. PON. Antonio Barrera (regresar)

69 Sentencia T-01 del 21 de enero de 1997. (regresar)

70 SENTENCIA T- 093. Feb. 27/97 MAG. PON. Gregorio Henández (regresar)

71 SENTENCIA T- 166. Abril 1/97 MAG. PON. Gregorio Hernández (regresar)

Ed. Avianca: Calle 16 No. 6-66 Piso 25 - Bogotá DC
Horario de Atención: Martes a Viernes, 2 a 5 pm
PBX: (571) 7421313
FAX: (571) 2824270
Apartado Aéreo: 33035