SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTARÍA, FRENTE AL FALLO EMITIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ.
(Colombia) (Corte Constitucional)

Martes 18 de julio de 2006, por Prensa - Colectivo

Frente a la publicación del fallo emitido por la Corte Constitucional, sobre la ley de justicia y paz, es importante igualmente dar a conocer el salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentaría, quien no compartió la decisión adoptada por la Sala Plena, aduciendo tres razones procesales y una sustancial.

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO
RENTERIA A LA SENTENCIA C- 370 DE 2006

REF.: EXPEDIENTE: D - 6032

Magistrados Ponentes:
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
RODRIGO ESCOBAR GIL
MARCO GERARDO MONROY CABRA
ALVARO TAFUR GALVIS
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito
manifestar que no comparto la decisión adoptada por la
Sala Plena en el asunto de la referencia porque
considero que la Ley 975 de 2006, es inconstitucional
en su totalidad, por tres razones procesales y una
sustancial:

1) Porque como lo afirmé en una votación anterior, en
el proyecto del Doctor Humberto Sierra, la Ley definía
el núcleo esencial de los derechos fundamentales de
las víctimas a la verdad, a la justicia y a la
reparación, lo que le daba la naturaleza, además, de
ley estatutaria. Por no haberse tramitado de
conformidad con el artículo 152 superior, toda la ley
era contraria a la Constitución Política. La
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, señala que
cuando una materia es de ley estatutaria, obliga a que
toda su regulación se tramite por ese procedimiento,
aun cuando algunas de sus normas sean ordinarias.

2) En el primer debate la Ley 975 de 2006 en su
integridad se tramitó de manera irregular, ya que no
se respetó el artículo 159 de la Constitución
Política, pues no se apeló todo el proyecto de ley.
Por este motivo se declararon inconstitucionales los
artículos 70 y 71 de la Ley. La razón por la cual se
caen esos dos artículos, es la misma para que se
hubiese caído toda la ley, pues toda la ley tenía que
tener el mismo procedimiento; y si se acepta que una
parte tuvo un procedimiento irregular, es tanto como
afirmar que el resto, o la otra parte de la ley,
también lo tuvo.

3) De conformidad con el artículo 150, numeral 17 de
la Constitución Política, es posible conceder
amnistías o indultos por delitos políticos, no por
delitos comunes. La Leyes sobre delitos políticos
permiten rebajas de penas, pero deben ser tramitadas
con unas mayorías especiales, 2/3 de los votos de una
u otra cámara, lo que no sucedió en este caso y eso
hace toda la ley inconstitucional.

4) La posición del suscrito sobre los derechos de las
victimas quedo claramente reflejada desde su ingreso
como magistrado de esta corporación en la sentencia
C-1149 de 2001 M.P. JAIME ARAUJO RENTERIA que fue la
primera sentencia de la nueva Corte que se pronuncio
sobre el tema

“ 7. De los Derechos que genera la comisión de un
delito: 1) Derecho a la verdad; 2) Derecho a la
justicia y; 3) Derecho a obtener reparación.

El derecho de las víctimas o perjudicados con el
ilícito penal a acudir al proceso penal, comprende
tres (3) derechos importantes y que deben ser
garantizados por igual dentro del respectivo proceso,
a saber: a) Derecho a saber la verdad de los hechos;
b) Derecho a la justicia y; c) Derecho a la reparación
del daño.

Como quedó claramente establecido, dentro del proceso
penal militar se garantiza única y exclusivamente el
derecho a la verdad conocido también como derecho a
saber, excluyendo los derechos a la justicia y a la
reparación del daño, sin razón legal ni
constitucionalmente atendible.

Cada vez que se comete un delito la víctima o
perjudicado con el ilícito tienen derecho a conocer la
verdad, a la justicia y a la reparación, como se ha
dejado claramente establecido por la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección de las
Minorías de la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas en Informe Final sobre la impunidad de
los autores de violaciones de los derechos humanos
(derechos civiles y políticos) de conformidad con la
resolución 1996/119 de la Subcomisión y titulado: “La
administración de justicia y los derechos humanos de
los detenidos”.

Se señala en dicho documento que la estructura general
del conjunto de principios y sus fundamentos en
relación con los derechos de las víctimas consideradas
como sujetos de derechos, se concretan en:

a) El derecho de las víctimas a saber;

b) El derecho de las víctimas a la justicia; y

c) El derecho a obtener reparación.”

5) Las víctimas tienen derecho a la verdad, a la
reparación y a la justicia como un haz inescindible.
La paz, que es un valor importante, no es absoluto ni
único. No hay paz sin justicia. La paz no se puede
lograr al precio de una injusticia extrema. La
injusticia extrema no es derecho, como dijera el ius
filósofo Gustav Radbruch. La ley que consagra una
injusticia extrema no es derecho y por no ser derecho,
la ley nunca surge a la vida jurídica. Esta tesis ha
sido avalada, en el caso de los Centinelas del muro de
Berlín, por el Tribunal Constitucional Federal Alemán
y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. En
idéntico sentido se ha pronunciado la Corte de
Justicia de la Nación Argentina, en los casos de la
última dictadura militar.

Igual resolución ha adoptado la Corte interamericana
de derechos humanos en el caso Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú) Sentencia de 14
de Marzo de 2001, donde se pronuncio sobre leyes de
autoamnistias explicitas, aplicable con mayor razon a
las implicitas

En la ratio decidendi dijo: “ 44. Como
consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre
las leyes de auto amnistía y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen
de efectos jurídicos y no pueden seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificación y el
castigo de los responsables, ni puedan tener igual o
similar impacto respecto de otros casos de violación
de los derechos consagrados en la Convención Americana
acontecidos en el Perú.”

En la parte decisoria adoptada por unanimidad dijo:
“4.Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº
26492 son incompatibles con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de
efectos jurídicos. (Subraya, cursiva y negrilla
nuestra)

6) Como con posterioridad a la decisión sobre el tema
de la acumulación de penas se han dado por el
Presidente de la Corte distintas versiones, debo dejar
mi versión de cómo percibí el asunto.

La manera como yo percibí el debate y decisión:

a) No se decidió en la sala el denominado efecto
general inmediato de la presente sentencia que aparece
en la parte motiva, antes de la resolutiva.

b) Respecto de condenas anteriores, estas seguían
vivas y ese fue el motivo para declarar
inconstitucional el último aparte del inciso 2° del
artículo 20 de la Ley 975 de 2006 que decía: “Cuando
el desmovilizado haya sido previamente condenado por
hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de
su pertenencia a un grupo armado organizado al margen
de la ley, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el
Código Penal sobre acumulación jurídica de penas pero
en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior
a la prevista en la presente ley”.. Este articulo es
el que prevé el tema de que pasa que las personas que
ya tenían condenas (acumulación de penas). Al ser
declarado inconstitucional, la parte final “pero en
ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a
la prevista en la presente ley”, se obligaba a pagar
la pena anterior ya impuesta y también pagar la nueva
pena (de 5 a 8 años). Mediante un razonamiento o
argumento a contrario sensu, la pena alternativa podía
ser, ahora; superior a los ocho (8) años, que era la
máxima prevista en la presente ley.

Este entendimiento, que yo tuve en la Sala Plena,
emanó objetivamente, de los ejemplos que planteó en la
Sala el Presidente de la Corte Constitucional
(cuarenta (40) años de una pena anterior, más cinco
(5) años de los nuevos delitos, en el caso de aplicar
el mínimo de la nueva ley; para un total por ejemplo,
de cuarenta y cinco (45) años). Este mismo
entendimiento fue el señalado por el Presidente de la
Corte, el mismo día de la decisión en la rueda de
prensa que dio el día jueves 18 de mayo de 2006; y
cuya rueda de prensa solicito se tenga como prueba en
su integridad. Idéntico entendimiento sobre el tema
fue el que expresó el Presidente en la mañana del día
viernes 19 de mayo, cuando explicó por “La W radio” la
sentencia, a las 6:03 de la mañana, intervención que
anexo a esta constancia con el fin de que forme parte
de este salvamento de voto.

La nueva posición de la corte crea una absoluta
confusión, pues altera la sentencia anterior y la cosa
juzgada lo que conlleva a un absoluto desconocimiento
de los presupuestos para la acumulación de penas, que
en modo alguno hace relación a alteraciones de la cosa
juzgada, sobre todo si se consideran los requisitos
establecidos genéricos establecidos en el artículo 31
del Código Penal que es la norma a la cual remiten. No
se entiende lo referente a la acumulación respetuosa
de las reglas y los efectos del Código Penal, si se ha
sostenido en la providencia que por razón de dicha
aplicación se tenga que recurrir a sólo los efectos
benéficos de la ley 975 de 2005.

Esto por cuanto se refiere la sentencia a un respeto
por presupuestos legales establecidos como norma
general, pero contrario sensu advierte una especie de
perdón y olvido que no está contemplado en el sentido
de la norma a la que se acude, ni mucho menos se puede
desprender de los efectos de la acumulación jurídica
de penas, que en sano rigor se refieren a un ajuste
formal para efectos de impedir la consagración de
violaciones al tope máximo fijado por la ley (esto es,
sesenta años), y por el otro impedir que las penas
sean sumadas de manera meramente matemática.

La nueva interpretación que no consulta los efectos de
la mencionada acumulación de penas que resulten del
proceso de desmovilización, con las penas ya impuestas
en precedencia que hicieron tránsito a cosa juzgada,
todo porque del resultado de la ejecución de la ley
975 de 2005, no puede devenir una excepcional pérdida
de la ejecución de la pena a la que no se refiere el
nuevo estatuto para los desmovilizados.

Consultada la referida norma a que se hace tanta
alusión, por ninguna parte se está sosteniendo que la
acumulación devenga en una ausencia de relación de los
delitos ya sancionados o de las penas ya impuestas, en
la sentencia en la que se hace la acumulación, y
tampoco se dispuso un olvido de conductas ya juzgadas,
todo porque la sentencia es fuente de obligaciones que
no han sido eliminadas o condonadas, y que hacen del
cumplimiento de los objetivos de la ley 975 de 2005
una realidad, como se evidencia cuando se advierte la
necesidad de verdad, justicia y reparación.

Los hechos, son presupuestos ineludibles de la
sentencia que haga la acumulación jurídica, y debe
obviamente hacer referencia concreta a las penas y los
delitos por los que estas procedieron en sentencias
ejecutoriadas que hicieron tránsito a cosa juzgada.
La institución de la acumulación, que no estamos
inventando por primera vez en Colombia, ni en el
derecho penal, cualquiera que sean los delitos que se
acumulan de ninguna manera manda que no se haga
mención ni referencia a los delitos ya sancionados.
Esta fuera de toda discusión en el ámbito procesal
penal, y por el contrario es requisito sine quanon,
que deben en cualquier acumulación de penas, señalarse
y especificarse las penas, la sentencia que se dictó y
tiene alcances de cosa juzgada material y formal, para
que haya lugar a la acumulación jurídica.

El juez que aplicará la ley 975 de 2005, no puede de
ninguna manera proceder a acumular, sin determinar el
objeto acumulado, y este no es otro que las penas y
las sentencias que se tienen que traer a colación para
finiquitar la evaluación de la punibilidad por
acumulación.

Dicho Instituto, entre otras cosas, no implica una
mera referencia, sino una relación sucinta que
respalde y deje incólumes los aspectos indemnizatorios
que provienen del hecho punible, en razón de que la
acumulación no es una medida eliminadora de sanciones.
Acumular las penas o los procesos no es subsumir o
comprimir sanciones hasta el límite de leyes nuevas
como la 975 de 2005, pues ese no es el alcance de lo
dispuesto por el Código Penal como norma genérica a
que se hace constante referencia. Tampoco implica que
las penas anteriores se extingan y se contraigan a las
nuevas sanciones, pues los jueces de la República que
han dictado esas providencias anteriores merecen que
se respeten; lo mismo que las consecuencias del delito
que pueden ser campo de debate en torno de la posible
indemnización.

Suponer que el último apartado que se declaro
inconstitucional, permitía borrar la pena, no es mas
que una burla, o un recurso retórico para justificar a
posteriori el cambio de posición de la Corte, entre el
primero y segundo comunicado.

En primer lugar, el juez debe tomar las penas y hacer
referencia de ellas en modo concreto, adicionando de
modo obligatorio las sentencias en las que se
impusieron y que son tránsito a cosa juzgada, lo que
conlleva a referir los hechos que condujeron a la
providencia finiquitada y ejecutoriada.
Posteriormente procede a acumular jurídicamente las
penas que se impusieron y por supuesto reseñaron y las
que provienen de la aplicación de la ley 975 de 2005.
por otra parte, se ha hecho énfasis en que la
acumulación implica partir de la pena más grave y a
ella acumular las restantes, por extensión de las
normas del concurso, pero sin llegar al extremo de
sostener que la acumulación viene contrariando esa
regla: Partir de la menor, acumular la anterior y
dictar la sentencia con base en la ley 975 de 2005;
esto sería un grave atentado contra la seguridad
jurídica y una contradicción de la H. Constitucional
al haber sostenido que no era viable la alternatividad
del inciso segundo del Art. 20. En mi criterio, las
penas se acumulan de la forma tradicional, sin que se
desconozcan las reglas generales del Código Penal,
pues así quedo al declararse inconstitucional el
ultimo aparte del inciso 2. No se puede proceder a la
extinción velada de sanciones que tienen como sujetos
de indemnización, reparación y justicia a terceras
personas que de alguna manera vieron realizadas sus
aspiraciones de justicia, las cuales se verían
seriamente afectadas por una especie de perdón y
olvido que trae la interpretación de una acumulación
extintiva de las penas.

El juez debe proceder a regular cada delito con su
respectiva pena, el delito concreto, las posibles
omisiones en que se haya incurrido, la tasación de
cada pena fijada por la sentencia, para que las
víctimas tengan la oportunidad de acudir a una
reparación por perjuicios y se respete el marco legal
fijado para cada delito. Debe hacerse una relación
sucinta de los hechos presupuestos de las penas, no
dejando márgenes para la acumulación abstracta, sino
concreta, individualizando cada hecho punible,
describiéndolo (así como citando el juzgado concreto
que dictó la sentencia a la que se acumula la
proveniente de la aplicación de la ley 975 de 2005),
pues la sentencia no se escapa de los requisitos
normales de las providencias judiciales, la
dosificación debe hacer mención para que se cumpla el
ideal de una sentencia fundada en la verdad. La
acumulación no es una mera referencia a penas
anteriores, deben sostener en la parte motiva los
hechos acumulados, todos, íntegros, por ser este un
fundamento de la decisión a tomar en la dosificación
punitiva, pues lo contrario es cercenar las
providencias para acumular y no citar concretamente lo
que resulta de dicha valoración jurídica.

7) El suscrito no será responsable de condenas contra
Colombia proferidas por los tribunales internacionales
en defensa de los derechos humanos de las victimas.

Fecha ut supra,

JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRAN
SIERRA A LA SENTENCIA C-370 DE 18 DE MAYO DE 2006.
(Expediente D-6032)

Con el respeto debido por las decisiones de la Corte
Constitucional, salvo el voto en relación con lo
resuelto en la sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006,
por las razones que a continuación se expresan:

Como ponente inicial que fui del proceso radicado bajo
el número D-6032, presenté proyecto de sentencia en el
cual se adoptaban algunas de las decisiones que
finalmente fueron aprobadas por la Sala Plena, en lo
que hace relación a los derechos de las víctimas y de
la sociedad, a la verdad, a la justicia y a la
reparación. Tales derechos forman una unidad
inescindible, no pueden separarse a voluntad del
intérprete, como quiera que se encuentran íntimamente
relacionados. Forman ellos un solo haz. De manera tal
que si uno se afecta, se rompe la unidad; si uno se
sacrifica, a todos se extiende el sacrificio; si uno
de ellos no tiene operancia, se la efectividad de
todos la que resulta afectada.

Precisamente, por esa concepción unitaria, de manera
simultánea fueron tratados en el proyecto sin perder
la perspectiva de la unidad jurídica, para guardar la
debida correspondencia y armonía. Sin embargo, la
decisión de la Corte Constitucional contenida en la
sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, de manera, a mi
juicio equivocada, optó por otro camino. Aceptó
declarar la inconstitucionalidad de algunas normas de
la Ley 975 de 2005 que afectan el derecho a la verdad,
y algunas de las que vulneran el derecho a la
reparación. Pero, cuando se analizó lo referente a la
justicia de la cual no puede separarse la pena en el
Derecho Penal, que precisamente a ello debe su
denominación, la Corte se detuvo y le dio vía libre a
la institución denominada por la ley “pena
alternativa”, a la cual aluden numerosas disposiciones
de la misma, es decir, se incurrió por la Corte en el
rompimiento de la unidad jurídica de los derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación, para dejar de
lado todo lo atinente a la proporcionalidad mínima de
las penas a imponer a quienes forman parte de grupos
armados al margen de la ley, y en ejercicio de esa
actividad han cometido numerosos delitos atroces, que
son delitos comunes y no delitos políticos, razón esta
última que también me llevó a proponer a la Sala Plena
que se declarara la inexequibilidad del artículo 71 de
la ley mencionada, no solo por los vicios de trámite
en su formación, sino también por razones de fondo.

En tales condiciones, el proyecto presentado a
consideración de la Sala Plena por el suscrito
Magistrado, sería improbado en sus aspectos medulares,
y además, la decisión que finalmente se adoptó resulta
incoherente y falta de unidad en una concepción
filosófica-jurídica integral de los derechos de las
víctimas y de la sociedad a la verdad, a la justicia y
a la reparación, razón esta por la cual hube entonces
de salvar el voto. Para facilitar la comprensión de
esa posición, las razones del salvamento de voto son
las mismas aducidas en el proyecto que no se convirtió
en sentencia.

1. La justicia y la paz en la Constitución
Colombiana.

1.1. El Derecho como delicado instrumento creado por
la civilización al servicio de la humanidad,
necesariamente tiene que entenderse en función de
asegurar a los asociados la libertad y la justicia en
todos los aspectos para que sea posible la convivencia
pacífica. No se trata entonces de imponer la paz por
el simple acatamiento a la autoridad del Estado, sino
del establecimiento de reglas jurídicas para que éste
pueda garantizar a todos la esfera jurídica de la
libertad individual de tal manera que cada uno de los
asociados tenga la garantía del respeto a sus propios
derechos, de lo cual surja necesariamente la armonía
social, la que resultaría imposible si al propio
tiempo ella no se edifica sobre los postulados de la
justicia.

En la medida en que progresa el concepto de la
universalización del Derecho, la justicia y la paz no
se consideran ya asuntos de interés particular de cada
Estado, sino que trascienden los límites territoriales
de éste para adquirir dimensión ecuménica. Por ello,
desde la extinguida Liga de las Naciones hasta la
Organización de las Naciones Unidas ha sido
preocupación constante la protección de los derechos
humanos, incluidos los de orden cultural, económico y
social, la garantía efectiva de la libertad, la
persecución de los delitos de lesa humanidad y los
crímenes de guerra mediante la celebración de tratados
que vinculen a los distintos Estados, el
establecimiento de tribunales y organismos
internacionales, para alcanzar el fin supremo de la
paz sin sacrificio de la justicia material.

Es esa una vieja aspiración de la humanidad a la cual
han prestado su concurso desde siempre los más
ilustres pensadores desde distintas vertientes de
orden filosófico, como puede apreciarse al repasar
someramente la evolución histórica de las ideas
políticas y de la teoría del Estado. No es esta
sentencia la que pueda ocuparse a profundidad sobre
ese análisis, dado lo prolijo que ello resultaría en
una providencia judicial, pero lo que si ha de
resaltarse es que se encuentra superado por la
historia el concepto de la paz como producto de la
victoria y de la imposición de un Estado sobre otro
para sojuzgar a los vencidos, como algunos quisieron
imponerlo bajo la concepción de la pax romana, ni
tampoco resulta aceptable la paz que surge del
silencio de los cementerios, ni la que se edifica
sobre la injusticia social. La paz, para que tenga
vocación de permanencia, como lo propuso Immanuel
Kant[1], tiene que tener como soporte necesario el
respeto a la dignidad de la persona humana, la
garantía de la libertad y la realización de la
justicia en las relaciones sociales por medio del
Derecho.

1.2. En la evolución jurídico-política de la
República, ha sido preocupación constante del
Constituyente que las instituciones de Colombia tengan
como valores supremos el reconocimiento de la dignidad
de la persona humana, la justicia, la libertad y la
paz. Ello explica que tanto en el preámbulo de la
Constitución derogada como en la que nos rige, se
invoquen de manera expresa como valores que inspiran
el ordenamiento jurídico y que, en consecuencia, se
impongan al intérprete de la Constitución y la ley.
Respecto de la fuerza vinculante del Preámbulo se dijo
por la Corte en sentencia de 6 de agosto de 1992, que:
“da sentido a los preceptos constitucionales y señala
al Estado las metas hacía las cuales debe orientar su
acción; el rumbo de las instituciones jurídicas.
Lejos de ser ajeno a la Constitución, el preámbulo
hace parte integrante de ella. Las normas
pertenecientes a las demás jerarquías del sistema
jurídica están sujetas a toda la Constitución y, si no
pueden contravenir los mandatos contenidos en su
articulado, menos aún les está permitida la
transgresión de la bases sobre las cuales se soportan
y a cuyas finalidades apuntan”[2].

La Constitución Colombiana por lo que hace a la paz,
no se limita a aludir a ella en el preámbulo como
valor fundante del Estado, sino que de manera
específica se ocupa de la misma en varias de sus
disposiciones. Así, en el artículo 2 señala como uno
de los fines esenciales del Estado asegurar la
convivencia pacífica, para hacer efectivos los
principios, deberes y derechos consagrados en la
Carta; en el artículo 22 la consagra como un derecho y
un deber de obligatorio cumplimiento; en el artículo
95-4 establece como uno de los deberes de la persona y
del ciudadano, la defensa y difusión de los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacífica, y
en el numeral 6 del mismo artículo, incluye el deber
de propender por el logro y mantenimiento de la paz.

Dada la unidad jurídico-política de la Constitución,
para el logro de los propósitos ya enunciados, se
dispuso por el Constituyente que las tres ramas del
poder público dentro de la órbita propia de sus
funciones contribuyan a la realización de la paz como
fin constitucional. Por ello, al Congreso de la
República le corresponde dictar normas legales en
todos los ramos de la legislación, lo cual incluye la
expedición de los distintos códigos tanto sustantivos
como de procedimiento (CP. art. 150-2), en tanto que a
los jueces se les asigna la función de administrar
justicia conforme a la ley (CP. arts. 29, 113 y 228),
y al Ejecutivo se le impone como un deber, el de
prestar a los funcionarios judiciales la colaboración
necesaria para hacer efectivas sus providencias (C.P.
art. 201-1). Es obvio que en circunstancias de
normalidad así se logra el imperio del ordenamiento
jurídico para la garantía efectiva de los derechos de
las personas, con lo cual se obtiene la pacífica
convivencia de los asociados.

La Constitución Política en la misma dirección, le
asigna al Presidente de la República de manera
permanente la función de conservar el orden público en
todo el territorio nacional y restablecerlo donde
fuere turbado (CP. art. 189-4), así como lo faculta
para decretar el estado de conmoción interior en caso
de grave perturbación del orden público que atente de
manera inminente contra la estabilidad institucional,
la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana
cuando no pueda ser conjurada la perturbación mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de policía (CP. art. 213).

Del mismo modo, aun cuando la Constitución toma
partido por la paz en las relaciones internacionales,
también previó que muy excepcionalmente puede
presentarse un casus belli y, por ello establece como
función del Senado de la República autorizar al
Gobierno para declarar la guerra a otra Nación (CP.
art. 173-5), autorización que corresponderá ejercer al
Presidente de la República (CP. art. 189-6), quien
además se encuentra facultado para ponerle fin al
estado de guerra exterior mediante la celebración de
tratados de paz como Jefe del Estado, sujetos desde
luego, como todo tratado, a la aprobación del Congreso
(CP. arts. 224 y 150-16), y al control de
exequibilidad por la Corte Constitucional (CP. art.
241-10).

La Constitución va más allá. Prevé de manera
específica que en circunstancias excepcionales pueda
el Congreso de la República conceder amnistías e
indultos generales por delitos políticos, mediante
leyes que para su expedición exigen mayoría de los dos
tercios de los miembros de una y otra Cámara, cuando
existan para el efecto graves motivos de conveniencia
pública (CP. art. 150-17); al Presidente de la
República le asigna por mandato constitucional la
función de aplicar en concreto a una persona
determinada la ley de concesión del indulto (CP. art.
201-2), en tanto que la amnistía concedida de manera
general por el Congreso mediante ley, se individualiza
por los jueces según las reglas del Código de
Procedimiento Penal.

La Carta Política vigente, acoge el ordenamiento
universal de protección de los derechos humanos, y por
ello lo hace suyo mediante una disposición específica
de carácter integrador a través del artículo 93 de la
Constitución, según el cual “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y prohiben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno”, a lo cual agrega luego que los
derechos y deberes consagrados en la Carta deben ser
siempre interpretados de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.

Es claro entonces que conforme a la Constitución
Colombiana, tanto en la parte dogmática como en la
orgánica el Constituyente se ocupó expresamente de la
paz y la justicia como valores y como principios que
inspiran la Carta, al igual que como derechos y
deberes a los cuales las distintas autoridades deben
orientar su actividad en el ejercicio específico de
sus funciones. No puede reducirse ni restringirse en
manera alguna el contenido axiológico y jurídico de la
paz y la justicia en el Estado y en la sociedad
colombiana. No se trata, ni puede tratarse, de
conceptos o valores excluyentes, sino complementarios.
Es decir, la interpretación constitucional ha de ser
cuidadosa en extremo en este punto para que no se
sacrifique ninguna de las dos, teniendo siempre claro
que el Derecho se encuentra al servicio del hombre y
es un instrumento para la realización y garantía de la
libertad y de la dignidad humana.

1.3. Sentado lo anterior, se procederá por la Corte
al examen de los cargos planteados por los
demandantes, a partir de aquellos que de prosperar
afectarían la exequibilidad de la ley en su
integridad, para proseguir luego, si ellos no
prosperan, con el análisis de las acusaciones
propuestas contra algunos artículos de la Ley 975 de
2005.

2. Los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, son
inconstitucionales razones de fondo.

2.1. En cuanto a los vicios materiales, respecto de
los artículos 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, expresan
los demandantes que el primero de ellos introdujo una
norma que no guarda ninguna relación con el resto del
articulado ni con los propósitos de la ley, razón por
la cual estiman que se infringió el artículo 158 de la
Constitución Política. En lo que toca con el segundo
de los artículos demandados, afirman los actores que
la modificación introducida al artículo 468 del Código
Penal para adicionar la tipificación del delito de
sedición rompe la Constitución en la medida en que a
conductas que son configuradas por el legislador como
delitos comunes, se les transforma ahora en el delito
político de sedición pese a que no se reúnen los
requisitos esenciales para el efecto.

2.2. En el Estado de Derecho todos los habitantes del
territorio nacional se encuentran sometidos al imperio
de la Constitución y de la ley. Se les exige el
acatamiento estricto a las normas de derecho positivo
para asegurar de esa manera la convivencia pacífica.
Si los ciudadanos acatan la ley, lo hacen bajo el
supuesto previo de su legitimidad, la cual se deriva
de que su expedición provenga del órgano competente
para ello, con estricta sujeción a los procedimientos
previamente establecidos para legislar.

Precisamente, es esa y no otra la razón por la cual el
ejercicio de la potestad legislativa del Estado se
atribuye en las democracias a un órgano colegiado de
representación popular previsto en la Constitución
como igualmente en ella se establecen las reglas a las
cuales debe sujetarse para el ejercicio de esa
función. Es decir, en las democracias resulta
igualmente importante establecer quién hace la ley y
cómo la hace.

De tal trascendencia para la legitimidad de la ley
surge que en el título VI de la Constitución Política
se adopten normas sobre el procedimiento legislativo y
que el control constitucional de la leyes pueda
realizarse por la Corte Constitucional no sólo por su
contenido material, sino, también, por vicios de
procedimiento en su formación (CP. art. 241-4).

Por ministerio de la Carta Política, el Congreso de la
República además en la expedición de las leyes debe
estricto acatamiento a su reglamento, el que es
expedido mediante una ley orgánica a la cual se somete
el ejercicio de la función legislativa, por mandato
del artículo 151 de la Constitución.

2.3. Para el examen de la constitucionalidad del
artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por la acusación que
le fue formulada, ha de referirse la Corte
Constitucional inicialmente a la distinción entre
delito político y delito común, así como a la libertad
de configuración del legislador al respecto, para
descender luego a examinar si éste puede válidamente
conforme a la Carta Política ampliar la conducta
tipificada en el Código Penal como delito político,
para que en ella queden comprendidos actos ilícitos
constitutivos de delitos comunes conforme a la
legislación anterior.

2.4. Estado uno de cuyos fines es garantizar la
convivencia pacífica de los asociados, se ve compelido
a describir algunas conductas como ilícitos que por
constituir en sí mismos una ofensa a toda la sociedad
son hechos merecedores de reproche por el ordenamiento
jurídico y en tal virtud, sancionables mediante una
pena no sólo para restablecer la juridicidad sino para
que adicionalmente se procure la rehabilitación del
infractor. Es decir, el Estado en virtud de su
soberanía ejerce el ius puniendi, pero siempre bajo el
principio de la necesidad de sancionar una conducta
ilícita cuando con ella se atacan valores o bienes
merecedores de tutela estatal y de tal manera que
además se observe el principio de proporcionalidad y
de utilidad de la pena teniendo en cuenta para el
efecto no sólo la naturaleza y gravedad de la
infracción sino también los fines sociales que ésta ha
de cumplir.

De las varias clasificaciones que de los delitos
existen desde antiguo, se ha distinguido entre los
delitos comunes y los delitos políticos. Nuestra
Constitución no ha definido el delito político, ni
tampoco el delito común sino que ha dejado el asunto
al legislador. Ello explica que la tipificación de las
conductas que configuran uno u otro se realice en el
Código Penal o en leyes especiales. Sin embargo, la
Constitución le da un tratamiento privilegiado a los
delitos políticos teniendo en cuenta su propia
naturaleza, los fines altruistas que con ellos se
persiguen, las circunstancias en que se realizan y los
móviles que determinan a sus actores a promoverlos o a
participar en ellos. Es claro que con el delito
político se ataca el régimen constitucional y legal en
cuanto la organización política de la sociedad y sus
formas de gobierno o para derrocar a las autoridades
que detentan el poder cuya legitimidad se desconoce o
cuyos abusos se pretende terminar, y todo el actuar se
justifica entonces por el beneficio superior de la
sociedad. En el delito común, en cambio los móviles
carecen de nobleza, su comisión ataca bienes jurídicos
que toda la sociedad necesita proteger en defensa de
la vida, de los bienes y de la convivencia pacífica.
Por eso, se tiene por establecido que el delito
político es de menor gravedad que el común, ya que los
bienes jurídicos que mediante él se atacan no son de
aquellos que el grupo social tiene instituidos como
indispensables para la vida diaria. De ahí que la
legislación atendido lo expuesto le dé a los delitos
políticos un tratamiento más benigno que a los delitos
comunes y que, atendidas circunstancias concretas y
específicas el legislador, por motivos de conveniencia
pública le dé prevalencia a la paz como valor
constitucional y autorice extender la amnistía o el
indulto a delitos conexos con los delitos políticos.

Nuestra Constitución si bien no define el delito
político, como ya se dijo, si le otorga un tratamiento
especial que se refleja en varias de sus
disposiciones. Así por ejemplo, el artículo 35 prohíbe
la extradición por delitos políticos, el 150 numeral
17 atribuye al Congreso entre sus funciones la de
otorgar mediante ley amnistías e indultos para los
delitos políticos, norma que guarda íntima relación
con el artículo 201, numeral 2, en cuanto a la
concesión de indultos por el Ejecutivo en casos
concretos y con la obligación de dar cuenta al
Congreso por el ejercicio de esa facultad; el artículo
179, numeral 1, prohíbe a quienes hayan sido
condenados en cualquier época a pena privativa de la
libertad, ser miembros del Congreso salvo que la
condena hubiere sido por delitos políticos o comunes
culposos, prohibición que se extiende por disposición
del artículo 299 de la Carta a quienes aspiren a ser
elegidos diputados a las asambleas departamentales; y,
de igual forma constituye inhabilidad para ser
magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, haber
sido condenado a pena privativa de la libertad excepto
por delitos políticos o culposos.

De acuerdo con lo expuesto, le está vedado al
legislador transformar los delitos comunes en delitos
políticos, pues ello significa que con la alteración
de su naturaleza se abre la puerta para el quebranto
de las normas constitucionales que no le extienden a
los delitos comunes el tratamiento privilegiado y
especial que se le da a los delitos políticos. Así, si
conforme al artículo 35 de la Carta se prohíbe la
extradición por delitos políticos, cambiarle la
naturaleza a un delito común para considerarlo delito
político, significaría legitimar el quebranto de esa
prohibición; de igual modo, si la condena por un
delito común no culposo constituye inhabilidad para
ser miembro del Congreso o Magistrado de las
Corporaciones Judiciales de orden nacional, las normas
constitucionales que así lo establecen (CP. arts. 179,
232-3), podrían ser convertidas en rey de burlas si el
Congreso, pretextando la potestad de libre
configuración legislativa despojara del reproche como
delitos comunes a conductas que sí lo son de esa
especie, para transformarlas en delitos políticos. De
manera pues que, lo que surge de este análisis es una
limitación al legislador por el Constituyente para que
se respete el marco jurídico propio de los delitos
políticos sin que a él puedan tener acceso conductas
que conforme al derecho vigente son tipificadas como
delitos comunes. Cosa distinta es que en determinadas
circunstancias y por muy elevados motivos de
conveniencia pública y atendiendo a los valores
superiores de la paz, pueda el legislador amparar bajo
el manto de la amnistía o el indulto delitos conexos
con los delitos políticos, pero ello no podrá ocurrir
jamás por una ley ordinaria como la que ahora se
examina, sino cuando el Congreso ejerza en nombre del
pueblo la muy delicada función de conceder amnistías o
indultos, mediante ley que requiere una mayoría de dos
tercios de los votos de los integrantes de una y otra
Cámara y mediante votación secreta para buscar el
mayor consenso democrático posible.

Precisamente, este Tribunal Constitucional en
sentencia C-171 de 1993, Magistrado Ponente, Vladimiro
Naranjo Mesa, sostuvo que:

“Constituye flagrante quebrantamiento de la justicia,
y de la propia Constitución, el dar al delincuente
común el tratamiento de delincuente político. La
Constitución distingue los delitos políticos de los
delitos comunes para efectos de acordar a los primeros
un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una
tradición democrática de estirpe humanitaria, pero en
ningún caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o
de emergencia para establecer por vía general un
tratamiento más benigno para cierto tipo de delitos
comunes, con exclusión de otros. El Estado no puede
caer en el funesto error de confundir la delincuencia
común con la política. El fin que persigue la
delincuencia común organizada, particularmente a
través de la violencia narcoterrorista, es el de
colocar en situación de indefensión a la sociedad
civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables,
si se opone a sus proditorios designios. La acción
delictiva de la criminalidad común no se dirige contra
el Estado como tal, ni contra el sistema político
vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni
persigue finalidades altruistas, sino que se dirige
contra los asociados, que se constituyen así en
víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los
hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como
son la colocación de carrobombas en centros urbanos,
las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato
de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de
funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes
y hasta de niños indefensos, constituyen delito de
lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el
ropaje de delitos políticos.

Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y
contra toda justicia. La Constitución es clara en
distinguir el delito político del delito común. Por
ello prescribe para el primero un tratamiento
diferente, y lo hace objeto de beneficios como la
amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser
concedidos, por votación calificada por el Congreso
Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública
(art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por
autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los
delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser
objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la
pena, así sea parcial, por parte de autoridades
distintas al Congreso o al Gobierno, -autorizado por
la ley, implica un indulto disfrazado.

Como si el anterior razonamiento no fuera suficiente,
el artículo transitorio 30 de la Constitución, que
autoriza el Gobierno para conceder indultos o
amnistías por delitos políticos o conexos, cometidos
con anterioridad a la promulgación de la Constitución
de 1991, a miembros de grupos guerrilleros que se
incorporen a la vida civil en los términos de la
política de reconciliación, excluye expresamente de
tal beneficio a quienes hayan incurrido en delitos
atroces:

"Artículo transitorio 30. Autorízase al Gobierno
Nacional para conceder indultos o amnistías por
delitos políticos y conexos, cometidos con
anterioridad a la promulgación del presente Acto
Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que
se incorporen a la vida civil en los términos de la
política de reconciliación. Para tal efecto el
Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones
correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse
a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de
combate o aprovechándose del estado de indefensión de
la víctima".

De la misma manera, no pueden tampoco incluirse como
delitos políticos conductas que por su barbarie y
atrocidad son constitutivas de graves atentados contra
la humanidad, pues con éstas no sólo se causa daño a
una persona determinada sino que la acción resulta
lesiva de la dignidad y condición humana en general.
Es esa la razón por la cual a tales hechos delictuosos
se les reprocha por las normas consuetudinarias del
derecho aceptado por las distintas naciones del orbe,
normas que se entienden incorporadas al ordenamiento
jurídico universal que son de obligatorio cumplimiento
y que ningún Estado puede desconocer en ninguna
circunstancia. Conforman lo que se ha denominado el
jus cogens, es decir el conjunto de reglas del Derecho
Internacional Humanitario. Estas, en tal virtud se
integran al ordenamiento constitucional colombiano por
expreso mandato del artículo 93 de la Constitución en
el que se ordena que los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos que hubieren
sido ratificados por el Congreso prevalecen en el
orden interno y no pueden limitarse ni siquiera
durante los estados de excepción.

Precisamente a este respecto la Corte Constitucional
en sentencia C-127 de 1993, Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero, expresó que:

“La Corte Constitucional en sentencia sobre la
exequibilidad del Protocolo I adicional de los
Convenios de Ginebra relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales9 ,
estableció que los Protocolos hacen parte del Ius
Cogens y que en ellos están consagradas las garantías
fundamentales para la protección de las víctimas de
los conflictos armados no internacionales. Estas
garantías se encuentran definidas en el artículo 4º
del Protocolo II , así:

Artículo 4 (Garantías fundamentales)
1. Todos aquellos que no tomen parte directa o que
hayan dejado de tomar parte en las hostilidades, tanto
si su libertad ha sido restringida como si no, tienen
derecho al respeto a su persona, su honor, sus
convicciones y sus prácticas religiosas. En todas
circunstancias recibirán un trato humano, sin ninguna
distinción que les perjudique...
2. Sin perjuicio para las líneas generales de lo que
antecede, quedan prohibidos en el presente y en el
futuro, en todo lugar y ocasión, los siguientes actos
contra aquellos a quienes se refiere el párrafo 1:
a) La violencia contra la vida, la salud y en
bienestar físico o mental de las personas,
especialmente el asesinato, así como los tratos
crueles, como las torturas, mutilaciones o
cualesquiera formas de castigo corporal;
...
d) Los actos de terrorismo.
...
h) Las amenazas de llevar a cabo cualquiera de los
actos anteriores.

El ius cogens está recogido y positivizado en el
inciso 1º del artículo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que establece:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se pondrá
pena más grave 9que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello (negrillas no originales).

Con fundamento en el artículo citado anteriormente y
que aparece de igual forma en el artículo 9º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de
San José de Costa Rica", el concepto del principio de
legalidad de la acción y de la pena se refiere no sólo
a la tipicidad nacional sino también a la
internacional. Es ésta una norma que debe ser
observada por los ordenamientos internos de cada uno
de los estados Partes.

Y el inciso 2º del citado artículo 15, consagra:

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al
juicio y a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueren
delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional.

De conformidad con este inciso, además de establecer
tipos cerrados, se permite la consagración de tipos
abiertos, según se desprende de la expresión
"principios generales".

En respuesta, la comunidad internacional reconoció que
determinadas conductas merecen un tratamiento
especial por atentar contra la dignidad inherente a la
persona, pues todos los derechos se derivan de su
respeto, como se desprende del segundo considerando
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”.

En esa misma dirección la Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, de manera expresa e
inequívoca prescribe que el jus cogens como norma
imperativa de Derecho Internacional, esto es, como
norma que rige para todos los Estados no admite
acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional General
que tenga el mismo carácter (art. 53). A este respecto
en sentencia C-574 de 1992, Magistrado Ponente Ciro
Angarita Barón, sostuvo que:

“En síntesis los principios de derecho internacional
humanitario plasmados en los convenios de Ginebra y en
sus dos protocolos, por el hecho de constituir un
catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de
conflicto nacional o internacional, ampliamente
aceptado por la comunidad internacional, hacen parte
del ius cogens o derechos consuetudinario de los
pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante
proviene de la universal aceptación y reconocimiento
que la comunidad internacional de los Estados en su
conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al
considerar que no admite norma o práctica en
contrario.

(...)

Todo lo anterior permite entonces concluir que la
obligatoriedad del derecho internacional humanitario
se impone a todas las partes que participen en un
conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de
aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos
tratados. No es pues legítimo que un actor armado
irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que
no tienen que respetar en un conflicto armado las
normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito
estos actores los convenios internacionales
respectivos, puesto que, - se repite- la fuerza
normativa del derecho internacional humanitario deriva
de la universal aceptación de sus contenidos
normativos por los pueblos civilizados y de la
evidencia de los valores de humanidad que estos
instrumentos internacionales recogen. Todos los
actores armados estatales o no estatales, están
entonces obligados a respetar estas normas que
consagran aquellos principios mínimos de humanidad que
no pueden ser derogados ni siquiera en las peores
situaciones de conflicto armado”.

Así las cosas, los delitos que constituyan graves
violaciones a los derechos humanos no pueden ser
objeto del tratamiento benigno que por razones
superiores se les da a los delitos políticos sino que,
por el contrario, sus autores se encuentran sujetos a
las reglas del derecho común. En esa dirección la
Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2002,
Magistrado Ponente, Manuel José Cepeda Espinosa, al
examinar la Ley 742 de 2002 aprobatoria del Estatuto
de Roma que creó la Corte Penal Internacional, expresó
que:

“(...) Figuras como la ley de punto fina que impiden el
acceso a la justicia, las amnistías en blanco para
cualquier delito, las autoamnistías (es decir, los
beneficios penales que los detentadores legítimos o
ilegítimos del poder se conceden a sí mismos y a
quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o
cualquiera otra modalidad que tenga como propósito
impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo
para hacer valer sus derechos, se han considerado
violatorias del deber internacional de los Estados de
proveer recursos judiciales para la protección de los
derechos humanos, consagrados en instrumentos como,
por ejemplo, la declaración americana de los derechos
del hombre, la declaración universal de derechos
humanos, la convención americana de derechos humanos y
la declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso del
poder...”.

En armonía con la jurisprudencia vigente de la Corte
Constitucional, surge entonces como conclusión
obligada que los hechos delictuosos que constituyen
grave violación del derecho internacional humanitario,
es decir, atentados de lesa humanidad repudiados en el
mundo civilizado, como los homicidios fuera de combate
y a personas civiles, la violación sexual
intimidatoria y humillante, actos de crueldad y
barbarie para producir pánico en la población civil,
como las masacres, las torturas, secuestros, los
desplazamientos forzados, los ataques armados
indiscriminados a poblaciones, la coacción violenta
que impide el ejercicio de los derechos fundamentales,
así como el prohijamiento, la financiación, el
planeamiento y la dirección de tales conductas, y en
fin, toda forma de participación en ellas, no pueden
ser considerados como delitos políticos.

De lo anteriormente expuesto y como corolario
obligado, surge como conclusión ineludible por su
evidencia la inconstitucionalidad del artículo 71 de
la Ley 975 de 2005, pues al disponer que el delito de
sedición también incluye a “quienes conformen grupos
guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera
con el normal funcionamiento constitucional y legal”,
no excluye de la ampliación del tipo penal contemplado
en el artículo 468 del Código Penal, ninguna conducta
delictiva que constituya delito común, pues lo cierto
es que siempre todo delito interfiere con el normal
funcionamiento del orden jurídico y precisamente por
eso respecto de ella se ejerce por el Estado el ius
puniendi. Es decir, que por esa vía y con la redacción
que se le da al inciso que ahora se agrega al citado
artículo 468 del Código Penal no quedaría ningún hecho
delictuoso fuera del delito de sedición, lo que
contraria abiertamente la Constitución, las tratados
internacionales y la jurisprudencia constitucional,
por las razones ya expuestas. Es más, el propio
legislador así lo entendió y por ello le hizo una
salvedad en el segundo inciso del artículo 71
cuestionado, a la amplísima regla que abrió de par en
par las puertas de la impunidad para los delitos
comunes cometidos por miembros de grupos irregulares
armados, y es esa la razón para que se declare en ese
inciso que “Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del
artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas
Contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de
diciembre de 1988 e incorporado a la legislación
nacional mediante ley 67 de 1993”. Ello es así, pues
la vigencia de esa Convención no depende de que así se
diga en la Ley 975 de 2005, y si hubo de acudirse a
hacer tal manifestación, la única explicación lógica
es que caben en el delito de sedición con la adición
que a él se le introdujo en la ley en cuestión, todos
los delitos comunes, por lo que se hizo indispensable
la excepción aludida.

3. El derecho de las víctimas a la verdad, a la
justicia y a la reparación. Deber del Estado de
garantizarlos en forma efectiva.

Del deber jurídico que corresponde al Estado de
garantizar y proteger los derechos humanos para
asegurar la convivencia pacífica de los asociados
surge, como ya se dijo, el derecho de acceso a la
administración de justicia para obtener una tutela
judicial efectiva. De aquí se desprende que no sólo
las víctimas, sino también la sociedad, tienen el
derecho a que se establezca la verdad y a conocerla, a
que se administre justicia conforme a ella, y a la
reparación de los daños causados en todas sus
modalidades.

Por lo que hace al derecho a la verdad quienes
hubieren sido víctimas de graves infracciones por
violación de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, tienen el derecho a conocer
todo lo realmente ocurrido no sólo en relación con el
hecho ilícito en sí mismo, sino sobre las
circunstancias de tiempo, de modo y de lugar en que
los hechos se sucedieron, así como quienes fueron sus
autores, sus determinadores y copartícipes y en
general quienes estuvieron vinculados a la comisión de
las conductas ilícitas. Del mismo modo, ese derecho al
conocimiento de la verdad le asiste a la sociedad
entera, como víctima que también lo fue del accionar
de grupos irregulares armados por la comisión de
delitos de lesa humanidad, pues tales conductas
afectan, en forma grave, la propia condición humana.

Del derecho a la verdad, surge para el Estado el deber
de garantizarlo de manera concreta y efectiva. Por
ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sobre el particular expresó que:

“223. Las interpretaciones de la Corte Interamericana
en el caso Castillo Paéz y en otros relacionados con
las obligaciones genéricas del artículo 1 de la
Convención Americana, permiten concluir que el
“derecho a la verdad” surge como una consecuencia
básica e indispensable para todo Estado Parte en dicho
instrumento, puesto que el desconocimiento de hechos
relacionados con violaciones de los derechos humanos
significa, en la práctica, que no se cuenta con un
sistema de protección capaz de garantizar la
identificación y eventual sanción de los
responsables”[3].

Adicionalmente, la misma Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, sostuvo lo siguiente:

“221. El derecho a conocer la verdad con respecto a
los hechos que dieron lugar a las graves violaciones
de los derechos humanos que ocurrieron en El Salvador,
así como el derecho a conocer la identidad de quienes
participaron en ellos, constituye una obligación que
el Estado debe satisfacer respecto a los familiares de
las victimas y la sociedad en general. Tales
obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto
en los artículos 1(1), 8 (1), 25 y 13 de la Convención
Americana”[4].

Cumple adicionalmente una función social, jurídica e
histórica, el derecho a la verdad y el deber de
establecerla. Sólo de esa manera será posible a la
sociedad la fijación en la memoria común de hechos
repudiables en tal grado que la comunidad donde ellos
acaecieron no puedan repetirse jamás. La recordación
futura de los mismos y de los horrores de los
padecimientos con ellos infringidos, servirán en el
futuro como muro de contención para que no puedan
repetirse, es decir que la memoria colectiva al
recordarlos y repudiarlos de manera permanente tendrá
un efecto disuasorio para que la perversidad no vuelva
a ensañarse ni con los individuos en particular ni con
la humanidad en general.

Con respecto a la garantía del derecho a la obtención
de la verdad tanto individual como colectivamente, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
“Informe sobre el Proceso de Desmovilización en
Colombia”, señaló lo que a continuación se transcribe:

“30. Ante esta realidad, el derecho a la verdad no
debe ser coactado a través de medidas legislativas o
de otro carácter. La CIDH ha establecido que la
existencia de impedimentos fácticos o legales -tales
como la expedición de leyes de amnistía- al acceso de
información sobre los hechos y circunstancias que
rodearon la violación de un derecho fundamental, y que
impidan poner en marcha los recursos judiciales de la
jurisdicción interna, resultan incompatibles con el
derecho a la protección judicial previsto en el
artículo 25 de la Convención Americana.

31. La Corte Interamericana ha establecido en su
jurisprudencia que el derecho a la verdad se encuentra
subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares
a obtener de los órganos competentes del Estado el
esclarecimiento de los hechos y el juzgamiento de los
responsables conforme a los parámetros de los artículo
8 y 25 de la Convención Americana.

32. En cualquier caso, el goce de este derecho a
conocer la verdad sobre la comisión de crímenes de
derecho internacional no se limita a los familiares de
las víctimas. La Comisión y la Corte Interamericana
han manifestado que las sociedades afectadas por la
violencia tienen, en su conjunto, el irrenunciable
derecho de conocer la verdad de lo ocurrido así como
las razones y circunstancias en las que delitos
aberrantes llegaron a cometerse, a fin de que esos
hechos no vuelvan a ocurrir en el futuro. La sociedad
en su conjunto tiene derecho a conocer la conducta de
quienes se hayan involucrado en la comisión de
violaciones graves a los derechos humanos o el derecho
internacional humanitario, especialmente en caso de
pasividad o sistematicidad; comprender los elementos
de carácter objetivo y subjetivo que contribuyeron a
crear las condiciones y circunstancias dentro de las
cuales conductas atroces fueron perpetuadas e
identificar los factores de índole normativa y fáctica
que dieron lugar a la aparición y el mantenimiento de
las situaciones de impunidad; contar con elementos
para establecer si los mecanismos estatales sirvieron
de marco a la consumación de conductas punibles;
identificar a las víctimas y sus grupos de pertenencia
así como a quienes hayan participado de actos de
victimización; y comprender el impacto de la
impunidad”[5].

La realización concreta del derecho de acceso a la
administración de justicia implica que el Estado asuma
a plenitud el deber de investigar los hechos
constitutivos de violaciones graves a los derechos
humanos o al derecho internacional humanitario, y que,
como consecuencia de tales investigaciones se someta a
juzgamiento a los presuntos responsables para imponer,
si es del caso las sanciones correspondientes conforme
a la ley.

Parte esencial del derecho a la justicia
necesariamente ha de ser la garantía a las víctimas
para acceder desde su inicio al expediente respectivo,
con la posibilidad de formular peticiones, interponer
recursos, solicitar pruebas, y en general realizar
todos los actos procesales indispensables para que la
verdad real se refleje en el proceso, de tal manera
que éste último corresponda a la realidad de los
hechos y las circunstancias de tiempo, de modo y de
lugar en que se sucedieron.

La justicia como supremo fin del Derecho exige que el
Estado encamine como tal toda su actividad en el
propósito de obtenerla especialmente cuando se trate
de violación de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario máxime si se tiene en cuenta
que la legitimación del Estado se hace ostensible y
clara por su grado de compromiso con la defensa de los
valores superiores de la humanidad. En esa dirección,
la impunidad resulta como la negación de la justicia y
siendo ello así la sociedad y la comunidad
internacional podrían reprochar a cualquier Estado la
omisión de actividad de sus agentes que conduzca a la
negación del derecho a la justicia, que no es sólo
individual sino colectivo como ya se dijo.

De igual manera, si el juez en ejercicio de la
soberanía del Estado cumple la función de administrar
justicia, no puede dictar las sentencias respectivas a
su prudente arbitrio o conforme a su concepto personal
de la justicia, porque ello conduciría a la
arbitrariedad y a la anarquía. De ahí que, resulta
aplicable en el Estado de Derecho el antiguo aforismo
romano conforme al cual judex judica, pero judica
secundum jus. Significa lo anterior que si el juez se
encuentra sometido en su labor judicial al imperio de
la ley, es de inmensa trascendencia el contenido mismo
de la ley, cuyos límites se trazan por la
Constitución.

Acorde con lo dicho, ha de darse por sentado que
ontológicamente es una sola la jurisdicción del
Estado, aunque desde el punto de vista
órganico-funcional para la mejor prestación de esa
función pública la Constitución establezca varias
especies de ella, lo cual pone de manifiesto la
existencia de unidad en la diversidad. Así, no es
extraño entonces, que para la defensa del orden
jurídico y de los derechos fundamentales aparezca el
Derecho Penal como la última ratio a la que se acude
por el Estado como manifestación concreta del ius
puniendi. El Derecho Penal en las situaciones
ordinarias de normalidad ha de ajustarse, como es
obvio, a la Constitución; y, con mucha mayor razón
cuando se dictan por el Estado normas jurídico-penales
tanto sustantivas como procesales para superar
especiales situaciones de degradación en el respeto a
la vida, a la integridad y a la dignidad de la persona
humana causadas por actos ilícitos de carácter
violento, normas que se expiden con el propósito de
llegar a la paz pero sin el sacrificio de la justicia.

Precisamente, en virtud del principio cardinal de la
justicia de obligatoria observancia por todos los
Estados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que parte del derecho a la justicia impone
el deber de prevenir la comisión de hechos ilícitos
que lesionen los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. A este respecto, expresó
que:

“El deber de prevención abarca todas aquellas medidas
de carácter jurídico, político, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos
humanos y que aseguren que las eventuales violaciones
a los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es
susceptible de acarrear sanciones para quien las
cometa, así como la obligación de indemnizar a las
víctimas por sus consecuencias perjudiciales”[6].
(Negrilla fuera de texto).

No obstante, como quiera que pese a la prevención a
que se ha hecho referencia los hechos ilícitos
violentos atentatorios de los derechos humanos pueden
ocurrir, en tal evento al Estado corresponde el deber
jurídico ineludible de avocar la investigación
respectiva de manera oportuna, seria e integral,
asunto este sobre el cual la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el mismo caso ya mencionado,
señaló lo siguiente:

“El Estado está obligado a investigar toda situación
en la que se hayan violado los derechos humanos
protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado
actúa de modo que tal violación quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible a la víctima en la
plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo
mismo es válido cuando se tolere que los particulares
o grupos de ellos actúen libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la
Convención”[7] (Negrilla fuera de texto).

Los deberes jurídicos de prevención e investigación,
aunque forman parte del derecho a la justicia no lo
agotan. A la investigación que permita la fijación de
los hechos con las más amplias garantías para que las
víctimas participen en el proceso desde su iniciación
hasta su culminación con términos suficientes y
oportunidades probatorias que no resulten simplemente
ilusorias, sigue como consecuencia el deber de juzgar
a los presuntos responsables y, si la situación
procesal así lo indica, imponerles las sanciones
correspondientes. Por ello, el Comité de Derechos
Humanos en el caso de la investigación por la
desaparición forzada, las torturas, violación y muerte
de Nidia Erika Bautista, expresó que:

“El Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo
las presuntas violaciones de los derechos humanos, en
particular las desapariciones forzadas de personas y
las violaciones del derecho a la vida, y de encauzar
penalmente, juzgar y castigar a quienes sean
considerados responsables de esas violaciones. Este
deber es aplicable a fortiori en los casos en que los
autores de esas violaciones han sido
identificados”[8].

Corolario de lo anteriormente dicho, surge como
conclusión que el derecho a la justicia no sólo es
individual, sino colectivo; que él comienza por el
deber de prevención respecto de las conductas ilícitas
que quebranten o amenacen quebrantar los derechos
humanos o el derecho internacional humanitario; que si
no obstante llegan a perpetrarse hechos constitutivos
de tales conductas al Estado se le impone el deber de
investigarlas con el mayor rigor posible para
identificar a sus autores, copartícipes y
auxiliadores, así como las circunstancias temporales,
de modo y de lugar en que los hechos se sucedieron.
Esto resulta imposible si no se garantiza el derecho
de las víctimas a intervenir en el proceso desde su
inicio, a pedir pruebas, a controvertir las que obren
en el proceso, a presentar alegaciones, a interponer
recursos, es decir, a hacer efectivo su derecho a
participar en el mismo en forma activa para lograr que
se dicte por el Estado una sentencia justa.

La jurisdicción del Estado no se agota con la decisión
de condena cuando ella sea del caso por las conductas
violatorias de los derechos humanos o del derecho
internacional humanitario, pues en estos delitos, como
en todos los demás, existe adicionalmente la
obligación de reparación por el daño infringido a las
víctimas. Es esa la razón jurídica que en la
Constitución Política llevó al Constituyente a
preceptuar que aun en los casos en que se conceda por
graves motivos de convivencia pública amnistía o
indulto general por delitos políticos si a los
favorecidos con ellos se les exime de la
responsabilidad civil respecto de los particulares,
esa obligación se asume directamente por el Estado
(CP. art. 150-17).

Conforme a una concepción meramente patrimonial, la
reparación fue entendida simplemente como un derecho
de carácter indemnizatorio y por ello, sólo al aspecto
económico se circunscribía la pretensión de la parte
civil en los procesos penales. Sin embargo, hoy ese
criterio se encuentra superado por la doctrina y la
jurisprudencia, asunto este sobre el cual la Corte
Constitucional en sentencia C-228 de 2002[9], se
pronunció in extenso y, al respecto expresó que:

“La visión tradicional de los derechos de la víctima
de un delito, restringida al resarcimiento económico
se ha ido transformando en el derecho internacional,
en particular en relación con las violaciones a los
derechos humanos desde mediados del siglo XX, dentro
de una tendencia hacía una concepción amplia del
derecho a una tutela judicial idónea y efectiva, a
través de la cual las víctimas obtengan tanto la
reparación por el daño causado, como la claridad sobre
la verdad de lo ocurrido, y que se haga justicia en el
caso concreto. La Constitución de 1991 recogió esta
tendencia que cobró fuerza a finales de los años
sesenta y se desarrolló en la década de los ochenta.

En el derecho internacional se ha considerado como
insuficiente para la protección efectiva de los
derechos humanos, que se otorgue a las víctimas y
perjudicados únicamente la indemnización de los
perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia
son necesarios para que en una sociedad no se repitan
las situaciones que generaron violaciones graves a los
derechos humanos y, además, porque el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los seres humanos, exige que los
recursos judiciales diseñados por los Estados estén
orientados hacia una reparación integral a las
víctimas y perjudicados, que comprenda una
indemnización económica y, el acceso a la justicia
para conocer la verdad sobre lo ocurrido y para
buscar, por vías institucionales, la sanción justa de
los responsables.[10]

En 1948, tanto la Declaración Americana de Derechos
del Hombre[11] como la Declaración Universal de
Derechos Humanos[12], marcan el inicio de una
tendencia en el derecho internacional por desarrollar
instrumentos que garanticen el derecho de todas las
personas a una tutela judicial efectiva de sus
derechos, a través de la cual no sólo obtengan
reparación por el daño sufrido, sino también se
garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia”.

En esa misma sentencia, se agregó por la Corte lo
siguiente:

Las principales objeciones a una concepción amplia de
los derechos de la parte civil no restringida
exclusivamente a la reparación material, provienen del
argumento según el cual en un Estado de tradición
liberal, el lugar de las víctimas y los perjudicados
por un delito es accesorio, pasivo y reducido a un
interés económico puesto que es el Estado el único
legitimado para perseguir el delito dentro del marco
de limitaciones y salvaguardas establecidas por la
Constitución y la ley. Por eso resulta relevante que
en esta subsección se examine brevemente la forma como
se ha regulado en algunos sistemas jurídicos liberales
el papel que puede asumir la parte civil dentro del
proceso penal y los derechos asociados a esas
posibilidades de intervención, así como las tendencias
al respecto.

Tanto en los sistemas romanos germánicos, como en los
de tradición anglosajona, los derechos de las
víctimas, los perjudicados y la parte civil han sido
considerados como relevantes. Sin embargo, los
derechos que se le han reconocido, así como los
espacios en que se ha permitido su intervención, han
tenido una evolución distinta en uno y otro sistema.
Cinco son las cuestiones que interesan en este caso:
i) la posibilidad de intervención de las víctimas y
los perjudicados dentro del proceso penal; ii) la
posibilidad de que la víctima o los perjudicados
impulsen el proceso penal ante una omisión del Estado;
iii) la finalidad de la intervención de la víctima y
de los perjudicados dentro del proceso penal; iv) el
ámbito de protección de los derechos de la víctima
dentro del proceso penal; y v) los mecanismos a través
de los cuales se puede garantizar una reparación
integral a la víctima.

En cuanto a la posibilidad de intervención de las
víctimas y los perjudicados en el proceso penal se
identifican dos grandes tendencias. En los sistemas
romano germánicos generalmente se ha admitido la
intervención de las víctimas dentro del proceso penal
a través de su constitución en parte civil. En los
sistemas de tradición anglosajona, aun cuando
tradicionalmente la víctima y los perjudicados no
tienen el carácter de parte dentro del proceso penal y
su intervención es la de un simple testigo, esta
posición ha ido variando, hasta otorgarles incluso el
derecho a impulsar la investigación criminal y el
proceso penal.[13]

En cuanto al momento en el que las víctimas o
perjudicados pueden intervenir en el proceso penal, la
mayor parte de los países que permiten su intervención
la prevén tanto para la etapa de instrucción como
durante la etapa de juzgamiento.[14] Sin embargo, en
los sistemas donde aún prevalece un sistema
inquisitivo de investigación penal, las víctimas o
perjudicados no tienen la posibilidad de intervenir
durante la etapa de investigación. Esa es la situación
de Bélgica, donde la parte civil no puede intervenir
durante la etapa de instrucción, pues es una etapa
vedada a todas las partes del proceso, no sólo a la
parte civil. Sin embargo, desde 1989 esta
característica ha sido considerada como contraria a la
Convención Europea de Derechos del Hombre.[15]

En relación con la posibilidad de que las víctimas
puedan impulsar el proceso penal ante la omisión del
Estado, se han adoptado distintos esquemas de solución
en consideración a los principios de oportunidad y de
legalidad. En los sistemas orientados por el principio
de legalidad la ocurrencia de un hecho punible obliga
al Estado a iniciar la acción penal en todos los
casos.[16] En los sistemas que reconocen el principio
de oportunidad, el ente acusador goza de mayor
discrecionalidad para decidir cuándo no iniciar una
acción penal. En esos casos, aun cuando en principio
el Estado es quien tiene el monopolio de la acción
penal, se permite el ejercicio de acciones privadas y
se han desarrollado mecanismos para que las víctimas o
perjudicados puedan oponerse a la decisión estatal de
no ejercer la acción penal en un determinado caso.[17]

En los sistemas con énfasis en el principio de
oportunidad, donde el Ministerio Público tiene mayor
discrecionalidad para decidir si inicia o no la acción
penal[18], las víctimas y los perjudicados pueden
actuar directamente ante el ente acusador en el
impulso de la acción penal, en los casos expresamente
señalados por la ley. En principio dentro de las
razones para no iniciar la acción penal se encuentra,
la ausencia de víctimas o perjudicados, la extrema
juventud o vejez del delincuente, la poca importancia
de la infracción, la falta de interés público, la
existencia de un acuerdo previo de reparación entre la
víctima y el delincuente, o la aceptación del
delincuente de un tratamiento previo, como ocurre en
los Estados Unidos.[19] Por ejemplo, en el caso
inglés, la víctima puede impulsar mediante una especie
de acción privada el proceso penal en los casos de los
delitos cuya investigación corresponda a la Policía.
En otros sistemas, como el belga,[20] son los jueces
quienes, a solicitud de la víctima o el perjudicado,
ejercen un control de legalidad sobre la decisión del
Ministerio Público de no iniciar la acción penal.

En los sistemas con énfasis en el principio de
legalidad, el Ministerio Público está obligado a
iniciar la acción penal en todos los casos. Ese es el
caso de Alemania, España e Italia. En principio, la
única razón por la cual no se inicia la acción penal
es porque no existen elementos de prueba suficientes
para determinar la ocurrencia del hecho punible o la
posible responsabilidad de los implicados.[21] No
obstante, con el fin de hacer menos rígido este
sistema se han consagrado varias excepciones. Por
ejemplo, en Alemania, la víctima o los perjudicados
pueden impulsar la investigación y el proceso penal en
el caso de delitos querellables, de delitos que
afecten la intimidad de las personas y de ciertos
delitos de gravedad menor.[22] Cuando se trata de
delitos más graves, la víctima o los perjudicados
pueden apelar la decisión de no iniciar la acción
penal ante el Procurador General y si este se niega a
iniciarla, pueden acudir incluso hasta la Corte de
Apelaciones para obligar al Ministerio Público a
ejercer la acción penal.

En cuanto a la finalidad de la intervención de las
víctimas y perjudicados dentro del proceso penal, en
un principio esa intervención sólo estaba orientada a
la reparación de perjuicios materiales. No obstante,
esa posibilidad ha evolucionado hacia una protección
más integral de los derechos de la víctima y hoy se
reconoce que también tienen un interés en la verdad y
la justicia. Así ha sucedido en el sistema francés,
donde se permite que quien ha sufrido un daño personal
y directo, se constituya en parte civil, aun cuando
tal intervención no está subordinada a la presentación
de una demanda de daños. El ejercicio de la acción
civil ante la jurisdicción penal en Francia tiene un
doble propósito: 1) obtener un juicio sobre la
responsabilidad de la persona y 2) obtener la
reparación del perjuicio sufrido. Estos derechos de la
víctima han ido ampliándose desde 1906[23], cuando la
Corte de Casación admitió que la victima de un delito
pudiera acudir directamente ante el juez de
instrucción para iniciar el proceso penal ante la
inacción del Ministerio Público. Esa jurisprudencia
fue recogida luego por el Código de Procedimiento
Penal y ha evolucionado hasta reconocer que el proceso
penal debe garantizar a las víctimas el derecho a la
verdad, [24] tal como ocurrió recientemente, cuando el
Fiscal decidió continuar con una investigación
criminal para el establecimiento de la verdad de los
hechos a favor de las víctimas, en un caso en que el
asesino se había suicidado después de disparar y matar
a varios miembros de un consejo regional. La búsqueda
de la verdad fue la razón que permitió impulsar el
proceso penal, a pesar de que el responsable directo
había muerto.[25]

El ámbito de protección de los derechos de las
víctimas dentro del proceso también se ha ido
ampliando. En un principio se entendió que tal
protección se refería exclusivamente a la garantía de
su integridad física y en consecuencia se adoptaron
mecanismos para proteger su identidad y seguridad
personal y familiar; posteriormente, esa protección se
ha extendido para asegurar el restablecimiento
integral de sus derechos y, por ello, se le han
reconocido ciertos derechos dentro del proceso penal:
el derecho a ser notificadas de las decisiones que
puedan afectar sus derechos, a estar presente en
determinadas actuaciones y a controvertir decisiones
que resulten contrarias a sus intereses en la verdad,
la justicia o la indemnización económica.[26] La mayor
parte de sistemas reconocen a la parte civil el
derecho a aportar pruebas dentro del proceso, el
derecho a ser oída dentro del juicio y a ser
notificada de actuaciones que puedan afectarla, el
derecho a que se adopte una resolución final dentro de
un término prudencial, el derecho a que se proteja su
seguridad, el derecho a una indemnización material,
pero también a conocer la verdad de lo sucedido.[27]

En los Estados Unidos, desde 1982, varias
constituciones estatales han reconocido a las víctimas
cuatro derechos básicos: i) el derecho a ser tratadas
con justicia, dignidad y respeto; ii) el derecho a que
se las mantenga informadas del avance de la
investigación y del proceso permanentemente; iii) el
derecho a ser informadas cuándo se llevarán a cabo las
distintas audiencias del proceso; y iv) el derecho a
escuchar ciertos asuntos dentro del proceso que sean
relevantes para el testimonio que van a presentar.[28]
Esta tendencia llevó a que en 1996, finalmente, se
presentara una enmienda a la Constitución de los
Estados Unidos dirigida a proteger los derechos de la
victima.[29] Los derechos específicos de esta
enmienda, aún no aprobada, y de las constituciones
estatales, no se limitan a proteger el interés en la
reparación del daño, sino que comprenden actuaciones
relativas al interés en el esclarecimiento de los
hechos en aras de la verdad, como al interés en el
derecho a que la víctima sea escuchada cuando se
negocie la condena o se delibere sobre una medida de
libertad condicional.

En cuanto a los mecanismos diseñados para garantizar
una reparación a la víctima y perjudicados, aún en
materia de indemnización económica la tendencia ha
sido hacia una reparación integral. Muchos sistemas
jurídicos han creado fondos especiales para indemnizar
a las víctimas y perjudicados tanto por el daño
emergente como por el lucro cesante causados por el
hecho punible, en aquellos eventos en los que el
condenado no tiene medios económicos suficientes para
pagar a la víctima.[30]

De lo anterior surge que en los distintos sistemas
jurídicos de tradición liberal se reconoce que las
víctimas y perjudicados tienen un interés para
intervenir en el proceso penal, el cual no se reduce a
la búsqueda de una reparación material. Igualmente, se
observa que, la participación de la víctima y de los
perjudicados en el proceso penal, no lo ha
transformado en un mecanismo de retaliación contra el
procesado, ni ha colocado en el mismo plano el interés
económico de quien resulte perjudicado y la libertad
de quien está siendo procesado, pues ante la
ocurrencia de un hecho punible son también ponderados
todos los derechos que han sido vulnerados con la
conducta punible lesiva de los bienes jurídicos por
ella tutelados.

Además, la participación de la parte civil dentro del
proceso penal no ha implicado, como se podría temer
dentro de la tradición liberal, una privatización de
la acción penal. Como en las democracias no existe una
confianza absoluta en el poder sancionador del Estado,
en el derecho penal también se han desarrollado
mecanismos para corregir la inacción o la
arbitrariedad en el ejercicio del ius punendi y, en
determinados casos, se ha permitido que la víctima y
los perjudicados impulsen el proceso penal, como se
anotó anteriormente”.

Significa lo anterior, que el derecho a la reparación
del daño causado a la víctima en caso de graves
violaciones a los derechos humanos o al derecho
internacional humanitario, empieza por el
establecimiento de la verdad en toda su extensión,
pues incluye el derecho a saber lo realmente ocurrido,
así como a la fijación de los hechos en la memoria
colectiva para precaver su repetición en el futuro,
pues si alguna lección ha de deducirse por las
generaciones futuras es que tales hechos lesivos de la
dignidad de la humanidad no puedan sucederse jamás. Es
cierto que la indemnización civil puede revestir
alguna importancia, pero en casos como estos no es lo
fundamental para satisfacer el derecho de las víctimas
a obtener la plena reparación del daño sufrido. La
dignidad de la persona humana que fue objeto de graves
lesiones ha de ser reparada, y, de allí surge para el
Estado el deber jurídico de establecer distintos
mecanismos para el efecto, los cuales no quedan
satisfechos simplemente con una obligación dineraria,
pues la ofensa social es en estos casos de tal
magnitud que desborda el campo puramente patrimonial.

Viene entonces de lo dicho, que ontológicamente la
noción de justicia que se impone en el derecho moderno
trasciende su noción formal y que resulta
omnicomprensiva para incluir en ella, desde el punto
de vista material como supuesto previo el deber
jurídico de establecer la verdad, con una legislación
que impida la impunidad y permita la sanción de los
responsables de las conductas ilícitas, de tal suerte
que los jueces se encuentren dotados de los
instrumentos necesarios para que sus sentencias tengan
legitimidad ante la sociedad en la medida en que así
interpreten y hagan efectivos los principios y valores
que sobre la dignidad de la persona humana consagra la
Constitución y los tratados sobre derechos humanos.

4. Alternatividad y Pena Alternativa. Análisis de los
artículos que las contemplan en la Ley 975 de 2005

4.1. Acusan los demandantes por este aspecto los
Artículos 3 y 29 de la Ley 975 de 2005 de
inconstitucionalidad por cuanto, a su juicio, la pena
alternativa consistente en privación de la libertad
por un período de 5 años y no superior a 8 años que
podrá ser impuesta a los miembros de grupos armados
irregulares que decidan acogerse a la Ley mencionada,
establece un beneficio para éstos que es contrario a
los principios de proporcionalidad, igualdad y
legalidad de la pena, pues autorizan que a delitos de
lesa humanidad y a graves violaciones de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario se les
sancione con una pena irrisoria que implica burla al
derecho de las víctimas y de la sociedad a la
justicia, la verdad y la reparación.

4.2. Como es suficientemente conocido, con
anterioridad a la revolución francesa las penas
impuestas por la comisión de delitos fueron
configuradas como aflicciones que debería soportar el
autor de tales conductas ilícitas, de tal manera que
existiera una correspondencia lo más cercana posible
entre la calidad del delito y la calidad de la pena.

Con el advenimiento de una nueva concepción filosófica
del Estado se proclamó la igualdad de los ciudadanos
ante la Ley y, como consecuencia de ello se abrió paso
el principio según el cual la tipificación y
formalización de las penas no debe obedecer para su
configuración a imponer al reo el sufrimiento de
aflicciones, sino que las penas deben consistir en
privaciones de derechos. A este respecto, Luigi
Ferrajoli tras citar a Filangieri y Pagano, expresa
que tales privaciones se refieren a los “tres
específicos derechos para cuya tutela, como escribió
Locke, se constituye y se justifica el Estado moderno:
la vida, la libertad y la propiedad. Los tres tipos de
penas consistentes en la privación de estos tres tipos
de bienes o derechos - la pena de muerte que priva de
la vida, las penas privativas de libertad que privan
de la libertad personal y las penas patrimoniales que
privan de bienes o potestades económicas - son todas
configurables, en efecto, como formalmente iguales,
golpeando en igual medida y con el mismo tipo de
sufrimiento, al margen de las condiciones personales
del reo y sobre la base solamente del tipo de delito.
Desde este punto de vista, son un fruto de la
revolución política burguesa, que marca el nacimiento
de la figura del “ciudadano” y del correspondiente
principio de abstracta igualdad ante la Ley”[31].

De manera pues que, conforme a lo antes dicho,
superada la Edad Media y como una consecuencia
necesaria de la revolución francesa si el ciudadano es
igual ante la Ley, las penas deben ser abstractas e
iguales con respecto al delito de que se trate, sin
que importe para nada la condición personal o social
del autor del hecho ilícito. Es decir, la pena, en
consecuencia debe ser predeterminada por la Ley,
conmensurable y cuantificable, de manera general e
impersonal por el legislador, para que luego el juez
la determine de manera individual en el caso
particular y concreto. Se cumple así con el principio
básico del Estado de Derecho conforme al cual la Ley
debe ser impersonal, abstracta y objetiva, en
acatamiento al principio de igualdad para que de allí
se descienda a su aplicación individual y concreta.

4.3. Precisamente atendiendo a este nuevo criterio, la
pena que priva del derecho a la libertad personal como
sanción abstracta e igual prevista por el legislador,
exige que se establezca una cuantificación del tiempo
de libertad de que puede privarse al autor del delito,
el cual se determina de un mínimo a un máximo, que
fija el quantum de la pena. Esa generalidad de la Ley
al señalar la pena privativa de la libertad de manera
abstracta e igual permite que para su aplicación deba
realizarse por el juzgador en el caso específico un
cálculo de la pena para determinarla de manera
concreta no sólo teniendo en cuenta el mínimo y el
máximo que señaló el legislador, sino además otros
criterios también predeterminados por éste que
permiten aumentarla o disminuirla por las
circunstancias agravantes del hecho delictivo o por
las circunstancias atenuantes de éste, u otros
criterios señalados previamente por el legislador. De
tal suerte que de aquí surge necesariamente que la
pena en el derecho moderno debe ser, además,
proporcional. Ese principio de la proporcionalidad
significa que las penas deben graduarse según la
gravedad de los delitos sobre la base de la mayor o
menor jerarquía de los bienes jurídicos objeto de la
tutela penal por el Estado, y atendidas las
modalidades del hecho delictivo. Significa, además,
este principio que los hechos delictivos según su
naturaleza deben sancionarse con penas diferentes y a
cada delito se debe aplicar, según la gravedad del
hecho la pena correspondiente en mayor o menor
cantidad, es decir, que la proporcionalidad ha de ser
tanto cualitativa como cuantitativa.

El principio de proporcionalidad a que se ha hecho
alusión ha sido preocupación filosófico jurídica desde
antiguo, como puede apreciarse supone, adicionalmente
que el Estado sólo se encuentra legitimado para
imponer las penas que resulten necesarias, esto es que
deben ser las mínimas posibles para obtener el fin de
la prevención de comisión de nuevos delitos. A este
respecto así se expresaron para consagrarlo como
garantía las primeras cartas constitucionales como
freno a penas excesivas. En efecto, el Artículo 8 de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1.789, expresó que “La Ley no debe
establecer más que penas estricta y evidentemente
necesarias”, principio que repitieron las constitución
francesa de 1.793 en su artículo 16 y el artículo 12
de la constitución de ese país expedida en 1.795.
Significa ello que la pena tiene entonces un límite en
el respeto a la dignidad de la persona humana. El
hecho de que no exista una coincidencia absoluta entre
el delito y la pena no excluye que esta última deba
ser adecuada al primero en alguna medida. Por ello, la
doctrina moderna ha señalado que “el principio de
proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena
debet commensurari delicto es en suma un corolario de
los principios de legalidad y de retributividad, que
tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico”,
conforme anota Luigi Ferrajoli[32], autor éste que
recuerda que ese principio ya había sido proclamado
por Platón en “Las leyes” y por la Carta Magna de
1.215 en sus apartados 20 y 21 en los que se habló de
“proporción” entre la transgresión y la pena[33].

En idéntico sentido, por su parte, también se
pronunciaron Montesquieu[34], Becaría[35] y
Carrara[36], como es ampliamente conocido.

En la misma dirección Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Alagia Alejandro Slokar, expresan que:

“La criminalización alcanza un límite de
irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre
cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no
siéndolo, la afectación de derechos que importa es
groseramente desproporcionada con la magnitud de la
lesividad del conflicto. Puesto que es imposible
demostrar la racionalidad de la pena, las agencias
jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de
derechos de la suspensión guarde un mínimo de
proporcionalidad con el grado de la lesión que haya
provocado. A este requisito se le llama principio de
proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de
la lesión (...) Esto obliga a jerarquizar las lesiones y
a establecer un grado de mínima coherencia entre las
magnitudes de penas asociadas a cada conflicto
criminalizado, no pudiendo tolerar, por ejemplo, que
las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las
lesiones a la vida, como sucedía en el caso del
derogado art. 38 del decreto-ley 6582/58, razón por la
que había sido declarado inconstitucional por la CS,
criterio que luego fue alterado con fundamentos que
importan ignorar la función hermenéutica de la
Constitución tanto como hacer renuncia expresa a la
función controladora”[37]

4.4. Uno de los problemas modernos que plantea el
derecho penal en función del respeto a la dignidad de
la persona humana es superar la crisis que afecta la
existencia de las penas privativas de la libertad. A
este efecto, se trataría de sustituir con unas nuevas
y diferentes sanciones a las privativas de la
libertad, así como éstas sustituyeron en su momento a
las penas corporales y aflictivas. A ese propósito, no
es lo mismo una nueva pena distinta a la que implique
privación total o parcial de la libertad que una
medida alternativa al internamiento continuo y
temporal del condenado en un establecimiento
carcelario. Dentro de las denominadas “medidas
alternativas”, se incluyen algunas modalidades como el
arresto domiciliario, la concesión de libertad
vigilada durante cierto tiempo, la reclusión solo por
el fin de semana, la reclusión sólo nocturna o
semilibertad. Pero es evidente que estas medidas,
todas, implican restricción a la libertad, es decir
son una modalidad de la privación de ese derecho.

Si las que hoy serían simplemente “medidas
alternativas” frente a la privación de la libertad de
manera temporal y continua en establecimientos
oficiales carcelarios se adoptaran por el legislador
en reemplazo de la pena de prisión temporal y
permanente y como formas autónomas de punir, pasarían
a ser penas principales y no modalidades de aquella.
Dicho de otra manera, la pena alternativa supone el
desaparecimiento de una pena anterior que tenía el
carácter de principal, para que su lugar sea ocupado
por otra pena distinta que la sustituye por completo
y la convierte, en principal. No es posible
confundir, conforme a ello la disminución de la
duración de la pena privativa de la libertad con la
eliminación de esta pena principal, pues lo que ocurre
en este caso es tan sólo, una reducción temporal, que
de ninguna manera la reemplaza por otra diferente.

4.5. El código penal vigente en cuanto hace referencia
a la fijación de las penas cumple los principios
conforme a los cuales éstas deben ser abstractas,
predeterminadas, ajustarse a la igualdad, la
proporcionalidad, contener reglas para su
cuantificación y calculabilidad en el caso específico.
Esos principios, aparecen brusca e injustificadamente
vulnerados por la Ley 975 de 2005, afirmación esta
para cuya fácil comprensión se inserta a continuación
un cuadro comparativo de las penas que el código penal
establece para los distintos delitos y las que
corresponderían si a éstos se aplicara el artículo 29
de la Ley acusada y las normas de la misma Ley
concordantes con éste.

TIPOS PENALES

PENA CONTEMPLADA
EN EL CÓDIGO PENAL
(LEY 599-2000 y
LEY 890- 2004)

PENA CONTEMPLADA EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ (LEY 975
2005)

Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal
Genocidio
480 a 600 meses
60 a 96 meses
Genocidio por conductas diversas al homicidio
160 a 450 meses
60 a 96 meses
Apología al genocidio
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Homicidio
208 a 450 meses
60 a 96 meses
Homicidio agravado
400 a 600 meses
60 a 96 meses
Homicidio preterintencional
104 a 150 meses
60 a 96 meses
Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo, o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas.
64 a 108 meses
60 a 96 meses
Homicidio culposo
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Homicidio culposo agravado
37 a 162 meses
60 a 96 meses
Lesiones personales

· Deformidad física transitoria

16 a 108 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física permanente
32 a 126 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro transitoria
21.3 a 144 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro permanente
42 a 168 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional transitoria de un órgano o
miembro
32 a 126 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional permanente de un órgano o
miembro
48 a 144 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica transitoria

32 a 126 meses

60 a 96 meses
· Perturbación síquica permanente
48 a 162 meses
60 a 96 meses
· Pérdida anatómica de un órgano o miembro
96 a 240 meses
60 a 96 meses

Parto o Aborto preterintencional

· Incapacidad mayor de 90 días
42 a 135 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física transitoria
21.3 a 162 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física permanente
42 a 189 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro transitoria
28.4 a 216 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro permanente
56 a 252 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional transitoria de un órgano o
miembro
42 a 189 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional permanente de un órgano o
miembro
64 a 216 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica transitoria
42 a 189 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica permanente
64 a 243 meses
60 a 96 meses
· Pérdida funcional de un órgano o miembro
128 a 270 meses
60 a 96 meses
· Pérdida anatómica de un órgano o miembro
128 a 360 meses
60 a 96 meses
Lesiones personales agravadas

· Incapacidad mayor de 90 días
42 a 135 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física transitoria
21.3 a 162 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física permanente
42 a 189 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro transitoria
28.4 a 216 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro permanente
56 a 252 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional transitoria de un órgano o
miembro
42 a 189 meses
60 a 96 meses

· Perturbación funcional permanente de un órgano o
miembro
64 a 216 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica transitoria
42 a 189 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica permanente
64 a 243 meses
60 a 96 meses
· Pérdida funcional de un órgano o miembro
128 a 270 meses
60 a 96 meses
· Pérdida anatómica de un órgano o miembro
128 a 360 meses
60 a 96 meses
Lesiones personales culposas agravadas

· Incapacidad mayor de 90 días
37.3 a 135 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física transitoria
18.6 a 162 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física permanente
37.3 a 189 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro transitoria
24.85 a 216 meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro permanente
49 a 253 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional transitoria de un órgano o
miembro
37.3 a 189 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional permanente de un órgano o
miembro
56 a 216 meses

60 a 96 meses
· Perturbación síquica transitoria
37.3 a 189 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica permanente
56 a 243 meses
60 a 96 meses
· Pérdida funcional de un órgano o miembro
112 a 270 meses
60 a 96 meses
· Pérdida anatómica de un órgano o miembro
112 a 360 meses
60 a 96 meses
Aborto sin consentimiento
64 a 180 meses
60 a 96 meses
Abandono
32 a 108 meses
60 a 96 meses

Abandono en lugar despoblado o solitario
42.6 a 144 meses
60 a 96 meses
Repetibilidad de ser humano
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra Personas y Bienes Protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario
Homicidio en persona protegida por el DIH
480 a 600 meses
60 a 96 meses
Lesiones personales en persona protegida por el DIH

· Incapacidad mayor de 90 días
42.6 a 120 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física transitoria
21.3 a 144 meses
60 a 96 meses
· Deformidad física permanente
42.6 a 168meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro transitoria
28.4 a 192meses
60 a 96 meses
· Deformidad en el rostro permanente
56 a 224 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional transitoria de un órgano o
miembro
42.6 a 168 meses
60 a 96 meses
· Perturbación funcional permanente de un órgano o
miembro
64 a 192 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica transitoria
42.6 a 168 meses
60 a 96 meses
· Perturbación síquica permanente
64 a 216 meses
60 a 96 meses
· Pérdida funcional de un órgano o miembro
128 a 240 meses
60 a 96 meses
· Pérdida anatómica de un órgano o miembro
128 a 320 meses
60 a 96 meses
Tortura en persona protegida por el DIH
160 a 360 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal violento en persona protegida por el DIH
160 a 324 meses
60 a 96 meses
Actos sexuales violentos en persona protegida por el
DIH

64 a 162 meses

60 a 96 meses
Acceso carnal violento en persona protegida por el DIH
agravado
213.3 a 336meses
60 a 96 meses
Actos sexuales violentos en persona protegida por el
DIH agravado
85.3 a 243 meses
60 a 96 meses
Prostitución forzada y esclavitud sexual de persona
protegida por el DIH agravado
160 a 324 meses
60 a 96 meses
Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Perfidia
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Actos de terrorismo
240 a 450 meses
60 a 96 meses
Actos de barbarie
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos
biológicas en persona protegida
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Actos de discriminación racial
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Toma de rehenes
320 a 540 meses
60 a 96 meses
Detención ilegal y privación del debido proceso
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Constreñimiento a apoyo bélico
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Despojo en el campo de batalla
48 a 180 meses
60 a 96 meses
Obstaculización de tareas sanitaria y humanitarias
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Obstaculización de tareas sanitaria y humanitarias
72 a 162 meses
60 a 96 meses
Destrucción y apropiación de bienes protegidos
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Destrucción de bienes e instalaciones de carácter
sanitario
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales
y de lugares de culto
48 a 180 meses
60 a 96 meses
Ataque contra obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Ataque contra obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
240 a 360 meses
60 a 96 meses
Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento
forzado de población civil
160 a 360 meses
60 a 96 meses
Atentados a la subsistencia y devastación
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Omisión de medidas de protección a la población civil
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Reclutamiento ilícito
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Exacción o contribuciones arbitrarias
96 a 270 meses
60 a 96 meses
Destrucción del medio ambiente
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra Libertad Individual y Otras Garantías
Desaparición Forzada
320 a 540 meses
60 a 96 meses
Desaparición forzada agravada
480 a 600 meses
60 a 96 meses
Secuestro simple
192 a 360 meses
60 a 96 meses
Secuestro simple atenuado
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Secuestro extorsivo
320 a 504 meses
60 a 96 meses
Secuestro extorsivo agravado
448 a 600 meses
60 a 96 meses
Secuestro extorsivo atenuado
224 a 300 meses
60 a 96 meses
Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de
transporte colectivo
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de
transporte colectivo agravado
240 a 472.5 meses
60 a 96 meses
Tortura
128 a 270 meses
60 a 96 meses
Tortura agravada
170.6 a 360 meses
60 a 96 meses
Desplazamiento forzado
96 a 216 meses
60 a 96 meses
Desplazamiento forzado agravado
128 a 288 meses
60 a 96 meses
Inseminación artificial transferencia de óvulo
fecundado no consentidas.
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Inseminación artificial transferencia de óvulo
fecundado no consentidas en menor de 14 años
48 a 162 meses
60 a 96 meses
Trafico de migrantes
96 a 144 meses
60 a 96 meses
Trafico de migrantes agravado
128 a 216 meses
60 a 96 meses
Trata de personas
156 a 276 meses
60 a 96 meses
Trata de personas agravada
208 a 414 meses
60 a 96 meses
Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia
de carácter oficial
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia
de carácter oficial agravado
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Sabotaje
16 a 108 meses
60 a 96 meses
Sabotaje agravado
21.3 a 144 meses
60 a 96 meses
Violación a libertad religiosa
16 a 36 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Libertad, Integridad y Formación
Sexuales
Acceso carnal violento
128 a 270 meses
60 a 96 meses
Acto sexual violento
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de
resistir
128 a 270 meses
60 a 96 meses
Acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal abusivo con menor de 14 años
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal con incapaz de resistir
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal violento agravado
170.6 a 405 meses
60 a 96 meses
Acto sexual violento agravado
64 a 162 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de
resistir agravado
170.6 a 405 meses
60 a 96 meses
Acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir agravado
64 a 162 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado
85.3 a 216 meses
60 a 96 meses
Acto sexuales con menor de 14 años agravado
64 a 135 meses
60 a 96 meses
Acceso carnal con incapaz de resistir agravado
85.3 a 216 meses
60 a 96 meses
Acto carnal abusivo con incapacidad de resistir
agravado
64 a 135 meses
60 a 96 meses
Constreñimiento a la prostitución
80 a 162 meses
60 a 96 meses

Inducción a la prostitución agravado
42.6 a 108 meses
60 a 96 meses
Constreñimiento a la prostitución agravado
106.6 a 243 meses
60 a 96 meses
Estímulo a la prostitución de menores
96 a 144 meses
60 a 96 meses
Estímulo a la prostitución de menores agravado
128 a 216 meses
60 a 96 meses
Pornografía de menores
96 a 144 meses
60 a 96 meses
Pornografía de menores agravada
106.6 a 243 meses
60 a 96 meses
Utilización o facilitación de medios de comunicación
para ofrecer servicios sexuales de menores
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Utilización o facilitación de medios de comunicación
para ofrecer servicios sexuales de menores de 12 años
120 a 270 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra La Integridad Moral
Calumnia agravada
18.6 a 108 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Familia
Adopción irregular agravada
24 a 157.5 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra el Patrimonio Económico
Hurto
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Hurto calificado
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Hurto agravado
37.3 a 162 meses
60 a 96 meses
Extorsión
192 a 288 meses
60 a 96 meses
Extorsión agravada
256 a 384 meses
60 a 96 meses
Estafa
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Estafa agravada
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Abuso de confianza calificado
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de
telecomunicaciones
64 a 180 meses
60 a 96 meses
Gestión indebida de recursos sociales
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Daño en bien ajeno agravado
21.3 a 120 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Fe Pública
Falsificación de moneda nacional o extranjera
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Tráfico de moneda falsificada
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Tráfico, elaboración y tenencia de elementos
destinados a la falsificación de moneda
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Emisiones ilegales
48 a 180 meses
60 a 96 meses
Falsificación de efecto oficial timbrado
16 a 108 meses
60 a 96 meses
Falsedad marcaria agravada
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Falsedad ideológica en documento público
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Falsedad material en documento público
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Falsedad material en documento público agravada
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Obtención de documento público falso
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Falsedad en documento privado
16 a 108 meses
60 a 96 meses
Uso de documento falso
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Destrucción, supresión u ocultamiento de documento
público
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Destrucción, supresión y ocultamiento de documento
privado
16 a 108 meses
60 a 96 meses
Delitos contra el Orden Económico y Social
Acaparamiento
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Especulación
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Agiotaje
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Agiotaje agravado
48 a 216 meses
60 a 96 meses
Pánico económico
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Pánico económico agravado
48 a 216 meses
60 a 96 meses
Daño en materia prima, producto agropecuario e
industrial
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Violación de reserva industrial o comercial agravada
48 a 126 meses
60 a 96 meses
Exportación o importación ficticia
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Ejercicio ilícito de actividad monopolística de
arbitrio rentístico agravado
64 a 120 meses
60 a 96 meses
Evasión fiscal
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Utilización indebida de fondos captados del públicos
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Captación masiva y habitual de dineros
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el
registro nacional de valores e intermediarios
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el
registro nacional de valores e intermediarios agravada
48 a 162 meses
60 a 96 meses
Urbanización ilegal
48 a 126 meses
60 a 96 meses
Urbanización ilegal agravado
72 a 189 meses
60 a 96 meses
Favorecimiento contrabando de hidrocarburos y sus
derivados
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Defraudación a las rentas de aduana
80 a 144 meses
60 a 96 meses
Lavado de activos
96 a 270 meses
60 a 96 meses
Lavado de activos agravado
128 a 405 meses
60 a 96 meses
Omisión de control
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Testaferrato
96 a 270 meses
60 a 96 meses
Enriquecimiento ilícito de particulares
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra los Recursos Naturales y el Medio
Ambiente
Violación de fronteras para la explotación de recursos
naturales
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Manejo ilícito de microorganismos nocivos
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Daños en los recursos naturales
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Contaminación ambiental
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Contaminación ambiental con fines terroristas
56 a 162 meses
60 a 96 meses
Experimentación ilegal en especies animales o
vegetales
32 a 108 meses
60 a 96 meses

Invasión de áreas de especial importancia ecológica
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Invasión de áreas de especial importancia ecológica
agravada
48 a 180 meses
60 a 96 meses
Explotación ilícita de yacimiento minero y otros
materiales
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Seguridad Pública
Concierto para delinquir
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Entrenamiento para actividades ilícitas
240 a 360 meses
60 a 96 meses
Concierto para delinquir agravado
56 a 162 meses
60 a 96 meses
Entrenamiento para actividades ilícitas agravado
320 a 540 meses
60 a 96 meses
Terrorismo
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Terrorismo agravado
192 a 360 meses
60 a 96 meses
Administración de recursos relacionados con
actividades terroristas
96 a 216 meses
60 a 96 meses
Utilización ilegal de uniformes e insignias
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Instigación a delinquir
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Incendio
16 a 144 meses
60 a 96 meses
Daño en obras de utilidad social
32 a 180 meses
60 a 96 meses
Provocación de inundación o derrumbe
16 a 180 meses
60 a 96 meses
Siniestro o daño de nave
16 a 126 meses
60 a 96 meses
Tenencia, fabricación y trafico desustancias u objetos
peligrosos
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Tenencia, fabricación y trafico de sustancias u
objetos peligrosos agravado
72 a 216 meses
60 a 96 meses
Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos
peligrosos con fines terroristas
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Introducción de residuos nucleares y de desechos
tóxicos
48 a 180 meses
60 a 96 meses
Perturbación de instalación nuclear o radiactiva
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Trafico, transporte y posesión de materiales
radiactivos o sustancias nucleares
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Trafico, transporte y posesión de materiales
radiactivos o sustancias nucleares agravado
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Fabricación, trafico y porte de armas de fuego y
municiones agravada
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Fabricación, trafico y porte de armas de fuego y
municiones de uso privativo de las fuerzas armadas
48 a 180 meses
60 a 96 meses
Fabricación, trafico y porte de armas o y municiones
de uso privativo de las fuerzas armadas agravado
96 a 360 meses
60 a 96 meses
Fabricación, importación, trafico posesión y uso de
armas químicas, biológicas y nucleares
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Fabricación, importación, trafico posesión y uso de
armas químicas, biológicas y nucleares agravado
144 a 270 meses
60 a 96 meses
Empleo, producción, comercialización y almacenamiento
de minas antipersona
160 a 270 meses
60 a 96 meses
Ayuda e inducción al empleo producción y transferencia
de mina antipersona
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Salud Pública
Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de
la hepatitis B
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Contaminación de aguas con fines terroristas
21.3 a 135 meses
60 a 96 meses
Corrupción de alimentos productos médicos o material
profiláctico
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Corrupción de alimentos productos médicos o material
profiláctico agravado
48 a 216 meses
60 a 96 meses
Corrupción de alimentos productos médicos o material
profiláctico con fines terroristas
80 a 180 meses
60 a 96 meses
Imitación o simulación de alimentos, productos o
sustancias
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Fabricación y comercialización de sustancias nocivas
para la salud
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Conservación o financiación de plantaciones
96 a 216 meses
60 a 96 meses
Conservación o financiación de plantaciones atenuada
20 a 108 meses
60 a 96 meses
Trafico, fabricación o porte de estupefacientes
128 a 360 meses
60 a 96 meses
Trafico, fabricación o porte de estupefacientes
atenuada
64 a 108 meses
60 a 96 meses
Destinación ilícita de muebles e inmuebles
96 a 216 meses
60 a 96 meses
Estimulo al uso ilícito
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Suministro o formulación ilegal
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Suministro a menor
96 a 216 meses
60 a 96 meses
Trafico de sustancias para procesamiento de narcóticos
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Trafico de sustancias para procesamiento de narcóticos
atenuado
64 a 108 meses
60 a 96 meses
Existencia, construcción y utilización ilegal de
pistas de aterrizaje
64 a 180 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra Mecanismos de Participación Democrática
Perturbación de certamen democrático
32 a 108 meses
60 a 96 meses
Perturbación de certamen democrático por medio de
violencia
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Perturbación de certamen democrático por un servidor
público
42.6 a 162 meses
60 a 96 meses
Constreñimiento al sufragante
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Constreñimiento al sufragante por un servidor público
64 a 162 meses
60 a 96 meses
Fraude en inscripción de cédulas
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Fraude en inscripción de cédulas por un servidor
público
64 a 162 meses
60 a 96 meses
Corrupción de sufragante por un servidor público
62 a 135 meses
60 a 96 meses
Alteración de resultados electorales por servidor
público
42.6 a 135 meses
60 a 96 meses
Ocultamiento, retención y posesión ilícita
16 a 54 meses
60 a 96 meses
Denegación de inscripción
16 a 54 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Administración Pública
Peculado por apropiación
96 a 270 meses
60 a 96 meses
Peculado por apropiación agravado
144 a 405 meses
60 a 96 meses
Omisión del agente recaudador o retenedor
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Concusión
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Cohecho propio
80 a 144 meses
60 a 96 meses
Cohecho impropio
64 a 126 meses
60 a 96 meses
Cohecho por dar u ofrecer
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades en incompatibilidades
64 a 216 meses
60 a 96 meses
Interés indebido en la celebración de contratos
64 a 216 meses
60 a 96 meses
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
64 a 216 meses
60 a 96 meses
Tráfico de influencias de servidor público
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Enriquecimiento ilícito
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Prevaricato por acción
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Prevaricato por acción agravado
64 a 120 meses
60 a 96 meses
Prevaricato por omisión agravado
42.6 a 120 meses
60 a 96 meses
Soborno trasnacional
96 a 180 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra la Eficaz y Recta Impartición de
Justicia
Falsa denuncia contra persona determinada
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Falsa denuncia contra persona determinada agravado
85.3 a 192 meses
60 a 96 meses
Falso testimonio
72 a 144 meses
60 a 96 meses
Favorecimiento agravado
64 a 216 meses
60 a 96 meses
Receptación
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Receptación agravado
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Fuga de presos
48 a 108 meses
60 a 96 meses
Favorecimiento de la fuga
80 a 144 meses
60 a 96 meses
Favorecimiento de la fuga agravado
106.6 a 192 meses
60 a 96 meses
Fraude procesal
72 a 144 meses
60 a 96 meses
Amenazas a testigos agravado
60 a 144 meses
60 a 96 meses
Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento
material probatorio
48 a 144 meses
60 a 96 meses
Delitos contra la Existencia y Seguridad del Estado
Menoscabo de la integridad nacional
320 a 540 meses
60 a 96 meses
Hostilidad militar
160 a 360 meses
60 a 96 meses
Traición diplomática
80 a 270 meses
60 a 96 meses
Traición diplomática agravada
106.6 a 360 meses
60 a 96 meses
Instigación a la guerra
160 a 360 meses
60 a 96 meses
Instigación a la guerra agravada
213.3 a 480 meses
60 a 96 meses
Atentados contra hitos fronterizos
64 a 144 meses
60 a 96 meses
Actos contrarios a la defensa de la nación
80 a 270 meses
60 a 96 meses
Espionaje
64 a 216 meses
60 a 96 meses
Delitos Contra el Régimen Constitucional y Legal
Rebelión
96 a 162 meses
60 a 96 meses
Sedición
32 a 144 meses
60 a 96 meses
Rebelión agravada
144 a 243 meses
60 a 96 meses
Sedición agravada
48 a 216 meses
60 a 96 meses

4.6. Resulta evidente que la regla contenida en el
artículo 29 de la Ley acusada conforme a la cual al
condenado que haya cumplido con las condiciones
previstas en ella se impondrá una pena alternativa que
consiste en privación de la libertad por un período no
menor de cinco años ni mayor de ocho según la gravedad
de los delitos y la colaboración prestada para el
esclarecimiento de los mismos, establece una excepción
de carácter subjetivo y personal que riñe abiertamente
con el derecho a la igualdad ante la Ley que preside
el ordenamiento jurídico colombiano (Artículo 13
Constitución Política).

La denominada pena alternativa a que se ha hecho
referencia solamente se aplica a los miembros de
grupos armados al margen de la Ley que decidan
incorporarse individual o colectivamente a la vida
civil y por hechos acaecidos con anterioridad a la
vigencia de la Ley, según los Artículos 1, 2 y 72 de
la misma. Ello significa que por un hecho cometido
antes de la vigencia de la Ley por quien no era
miembro de uno de esos grupos armados, como por
ejemplo un homicidio, un delito contra la propiedad, o
el constreñimiento ilegal a una autoridad pública para
que realice o se abstenga de realizar acto propio de
sus funciones, se le aplica una pena diferente y mayor
a la que habría de aplicarse a un miembro de un grupo
armado irregular que cometió un hecho idéntico y,
también, antes de la vigencia de la Ley. Es decir, la
pertenencia del segundo a un grupo armado irregular le
autoriza beneficiarse de un trato diferente en virtud
de esa disposición legal, lo que significa un
privilegio carente de justificación, una
discriminación para otorgarle favorabilidad por
haberse armado, delinquir y formar parte de un grupo
irregular. Pero además si ese hecho se comete por
quien no forma parte de uno de esos grupos después de
la vigencia de la Ley, también se le aplica la pena
señalada en el código penal, lo que demuestra de
manera fehaciente el abruto rompimiento del principio
de la igualdad.

4.7. Se quebranta además en virtud de esa
circunstancia personal y subjetiva de pertenecer a un
grupo armado irregular para beneficiarse con una pena
menor, el principio de la predeterminación y legalidad
de la pena, como quiera que en el sistema del código
penal vigente cuando se cometieron los hechos
gravemente lesivos de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, a cada una de esas
conductas ilícitas correspondía según la Ley una pena
determinada conforme a la gravedad de los delitos,
como sucedía por ejemplo con respecto a los homicidios
a personas civiles fuera de combate, las masacres, los
genocidios, las violaciones humillantes, el
desplazamiento de personas, a la apropiación de sus
tierras y otros bienes, el secuestro, la desaparición
de personas, su enterramiento en fosas comunes sin
indicar a sus familiares ni siquiera el lugar de la
sepultura, y ahora, luego de expedida la Ley que se
acusa, en lugar de la pena individualizada para cada
uno de esos hechos ilícitos horrendos, se establece
una pena genérica que a todos los iguala desde el
punto de vista cuantitativo y cualitativo, y a todos
les reduce la pena inicial.

4.8. Por las mismas razones anteriores, se rompe así
el principio de la especificidad según la gravedad de
los hechos delictivos y la modalidad en que ellos se
sucedieron, pues no es lo mismo la comisión de un
hecho delictual antecedido de su preparación
ponderada, su ejecución con crueldad y sufrimiento
prolongado de la víctima, la sevicia del victimario,
la indefensión de la víctima y el terror generalizado
en la población, que un hecho ilícito cometido sin que
existan estas circunstancias. La pena no puede ser la
misma en los dos casos, porque se produce una
transgresión al principio de proporcionalidad de las
penas, que el ordenamiento jurídico rechaza.

4.9. Con la reducción de las penas establecidas en el
Código Penal para que solo pueda imponerse una pena de
cinco a ocho años de manera general para todos los
delitos que se imputen a los miembros de grupos
irregulares armados cometidos antes de la vigencia de
la Ley que se acusa, nada significa tampoco que un
mismo delito se hubiere cometido varias veces y en
distintas víctimas, sin importar su gravedad, pues de
todas maneras la pena no podría exceder de ocho años,
como sucedería por ejemplo si el miembro armado de un
grupo irregular hubiere dado muerte a una, a dos o a
veinte o a cuarenta personas, si hubiere participado
en una o en varias masacres, si fuere autor del
desaparecimiento de una o de varias personas, si
hubiere despojado de sus bienes a una o a varias de
sus víctimas, lo que demuestra una vez más que la
norma contenida en el Artículo 29 de la Ley que ahora
se analiza por la Corte no se ajusta ni al principio
de la igualdad, ni al de la proporcionalidad, ni al de
la cuantificabilidad y predeterminación de la pena
para cada delito.

4.10. Para soslayar las conclusiones precedentemente
expuestas, podría aducirse que en el mismo artículo 29
de la Ley cuya atención ocupa ahora a la Corte señala
en su inciso primero que la Sala competente del
respectivo Tribunal Superior determinará la pena que
corresponda por los delitos cometidos de acuerdo con
las reglas del Código Penal, y luego impondrá la pena
alternativa de privación de la libertad de cinco a
ocho años, a la cual sigue un período de libertad a
prueba por un término igual a la mitad de la pena
alternativa impuesta; y se agregaría para sacar avante
la constitucionalidad de esta norma que si transcurre
el período de prueba si se cumplen por el condenado
las obligaciones de compromiso a no reincidir en los
delitos que originaron la condena, se extingue la pena
principal o, en caso contrario, se le revoca esa
libertad a prueba “y se deberá cumplir la pena
inicialmente determinada, sin perjuicio de los
subrogados previstos en el código penal que
correspondan.”

Tal argumentación carece de fuerza convictiva. En
efecto no se trata de una pena principal y una pena
alternativa, como se afirma. A la pena privativa de la
libertad prevista en el código penal para los hechos
ilícitos graves mediante los cuales se violan los
derechos humanos y el derecho internacional
humanitario, no se le sustituye o reemplaza por una
pena diferente en su naturaleza, sino que simplemente
se reduce el quantum de privación de la libertad al
victimario. La pena que se impone no es la determinada
en el Código Penal, sino la pena alternativa. Esta no
es entonces un subrogado penal que aplace la ejecución
de la condena, sino una rebaja de la misma, lo que se
pone mayormente de relieve si se revocara la libertad
a prueba pues habría que descontar la parte de la pena
ya cumplida por el infractor. De nuevo salta a la
vista que haberse armado y cometer delitos en serie
formando parte de un grupo irregular en vez del
reproche de la sociedad convierte al agresor de las
víctimas y de la misma sociedad en un privilegiado
para la aplicación benigna del derecho punitivo,
tratamiento que sólo se explica por la fuerza de las
armas y la actitud violenta de quienes ostentan con
ellas poder intimidatorio.

4.11. Por las mismas razones anteriores, lo que se
predica del artículo 29 se extiende igualmente al
artículo 3 de la Ley 975 de 2005, que tan sólo define
lo que allí se denomina alternatividad, para
desarrollarlo luego en la primera de las normas
citadas que le da concreción a esa definición previa.

4.12. El artículo 24 de la Ley 975 de 2005 en el que
se establece cuál ha de ser el contenido de la
sentencia condenatoria para señalar allí que en ella
se fijarán la pena principal y las penas accesorias,
así como la pena alternativa que ya se analizó, en
realidad forma una unidad jurídica con los artículos 3
y 29 que fueron objeto de análisis anteriormente, y
que por lo mismo si aquellos no subsisten también debe
desaparecer del ordenamiento jurídico.

4.13. En el propio texto de la Ley 975 de 2005 que
constituye una unidad jurídica, se hace alusión en
otros de sus artículos a la pena alternativa. En
consecuencia, en virtud de esa unidad normativa, son
también inconstitucionales.

4.14. Así aparece en el artículo 20, en el cual se
regula lo atinente a la acumulación de procesos y de
penas y a este efecto se establece que si el
desmovilizado ha sido condenado con anterioridad por
hechos delictivos cometidos durante o con ocasión de
su pertenencia al grupo armado del que formaba parte,
será procedente la acumulación jurídica de penas “pero
en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior
a la prevista en la presente Ley”. Como puede
observarse, lo que ahora se dispone es un límite a esa
acumulación jurídica de penas, que no podrá exceder en
ningún caso de 8 años de privación de la libertad, sin
importar ni la clase de delitos cometidos, ni el
número de éstos, ni las modalidades de su ejecución,
lo que constituye una modalidad de impunidad que,
además, restringe de manera desproporcionada la pena
que correspondería si se aplicara la legislación
ordinaria sobre el particular y constituye, entonces,
un privilegio con relación a personas que también
hubieren delinquido por comisión de delitos similares,
pero que por no pertenecer a un grupo armado irregular
tendrían penas mayores.

4.15. Por la misma causa, si en el artículo 25 de la
Ley acusada se señala que cuando la omisión no haya
sido intencional respecto de algunos hechos delictivos
confesados por el miembro de un grupo armado al margen
de la Ley al rendir versión libre por primera vez, se
le permite con posterioridad y en una segunda
oportunidad aceptar su participación en su
realización, y a continuación se dispone que “en este
evento el condenado podrá ser beneficiario de la pena
alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de
las penas alternativas sin exceder los máximos
establecidos en la presente Ley”, el texto acabado de
transcribir resulta inexequible por las mismas razones
que ya se expresaron con respecto a la falta de
proporcionalidad y violación del derecho a la igualdad
con la limitación de ocho años impuesta para la
acumulación de penas por el artículo 20 de la Ley,
según ya se dijo.

4.16. Por otra parte, en el artículo 31 de la Ley
acusada se establece que el tiempo de permanencia de
los desmovilizados en las zonas de concentración
decretadas por el Gobierno para los efectos de esa Ley
y de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computará
como tiempo de ejecución de la pena alternativa, sin
que pueda exceder de 18 meses. De la simple lectura de
esta disposición, aparece con claridad absoluta que
aún cuando respecto de tales desmovilizados no ha sido
dictado ni siquiera un auto de detención preventiva,
se asume que se encuentran privados de libertad por
decisión del Estado y que, en consecuencia, ese tiempo
de permanencia en las zonas de concentración
mencionadas, deberá ser descontado de la pena
alternativa impuesta, lo que significa que la pena
efectiva que se imponga en la sentencia se reducirá en
año y medio (dieciocho meses), o sea que la mínima
desciende de cinco años a tres años y medio y la
máxima se rebaja de ocho años a seis años y medio. Es
esta una norma que rompe la igualdad de tratamiento
con el resto de las personas a quienes llegare a
aplicarse por alguna razón el Código Penal ordinario
y, como salta a la vista, es evidentemente una nueva
desproporción que se agrega a la que ya contiene la
pena alternativa, lo que significa que el citado
artículo 31 de la Ley es inconstitucional.

4.17. De lo precedentemente expuesto queda claro que
se viola además la garantía del debido proceso, la
tutela efectiva de los derechos humanos, el derecho a
la administración de justicia, garantizados por los
artículos 1, 2, 13, 29, 228 y 93 de la Constitución
Política, así como los artículos 4 y 25 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y los
artículos 14 y 26 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles, Sociales, Políticos y Culturales
aprobado en Colombia por la Ley 74 de 1968, normas
estas últimas que forman parte del bloque de
constitucionalidad.

Conforme al Derecho Internacional el restablecimiento
de la paz cuando ella ha sido perturbada no puede
obtenerse a cualquier precio. Precisamente por ello la
exoneración de las penas o su reducción a niveles
ínfimos generadores de impunidad resultan violatorios
de los principios de Derecho Internacional. Así
ocurrió en efecto en relación con el juzgamiento de
violaciones graves de los derechos humanos en la
antigua Yugoslavia, razón por la cual el Tribunal
Internacional que se creó para ese juzgamiento no dio
aceptación a la aplicación de leyes que concedieron
amnistías a grupos armados de oposición por la
práctica de torturas. La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos tampoco consideró legítimas las
amnistías concedidas a miembros del Ejército Farabundo
Marti para la Liberación Nacional por crímenes comunes
en donde el número de personas involucradas fuera
inferior a veinte, pues se entendió entonces que el
Estado se encuentra en ese caso incurso en la
violación del deber de investigar y penalizar las
violaciones de Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario. Del mismo modo las Naciones
Unidas expresaron su reserva a la inclusión de las
violaciones del Derecho Internacional Humanitario por
los actos delictuales en Sierra Leona. Por ello, no ha
de extrañarse tampoco que entre otras sentencias la
Corte Interamericana haya condenado recientemente al
Estado Colombiano el 5 de junio de 2004, en septiembre
de 2005 y en febrero de 2006 por faltar a su deber de
investigar, juzgar y sancionar oportunamente a quienes
participaron en la perpetración de masacres de las que
fueron víctimas en su orden 19 comerciantes en
Santander, más de 40 campesinos en Mapiripán y 43
campesinos en Puerto Bello, zona de Urabá.

En tales circunstancias, tampoco podría sorprenderse
el Estado Colombiano si como consecuencia de la
aplicación de la Ley 975 de 2005, aun luego de
proferida esta sentencia llegare a apreciarse en casos
concretos de perpetración de masacres y delitos de
lesa humanidad que las sanciones que llegaren a
imponerse establezcan en realidad una impunidad que
haga indispensable la aprehensión del conocimiento de
tales conductas ilícitas por la Corte Penal
Internacional, sobre lo cual, en todo caso, pese a
haberlo advertido en las deliberaciones de la Sala, no
queda al suscrito camino distinto al de expresar tal
preocupación en este voto disidente.

5. Adicionalmente a lo ya expresado, al momento de
suscribir esta sentencia surgen al suscrito Magistrado
dos reflexiones adicionales:

5.1. En la consideración que aparece bajo el número
6.2.1.6., titulada “La acumulación de procesos y
penas, como parte de la alternatividad”, se afirma que
“si el desmovilizado condenado con anterioridad, por
hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de
su pertenencia al grupo armado organizado al margen de
la ley, se acoge a la Ley 975 de 2005, y cumple los
requisitos correspondientes, dicha condena previa se
acumulará jurídicamente a la nueva condena que se
llegare a imponer como resultado de su versión libre y
de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía.
Después de efectuada dicha acumulación jurídica, el
juez fijará la condena ordinaria (pena principal y
accesorias), cuya ejecución se suspenderá y se
concederá el beneficio de la pena alternativa de 5 a 8
años en relación con la pena acumulada si se cumplen
los requisitos de la Ley 975 de 2005”.

Lo que acaba de ser transcrito, significa ni más ni
menos, que hacer nugatoria la declaración de
inexequibilidad de la expresión “pero en ningún caso
la pena alternativa podrá ser superior a la prevista
en la presente ley”, decisión esta que se adoptó, en
este caso por unanimidad en las sesiones de la Sala
Plena, puesto que en ello coinciden los magistrados de
la mayoría con los de la minoría en cuanto estos
votaron por la inexequibilidad total de la ley.

La aseveración precedente, queda demostrada si se
considera que conforme a las reglas del Derecho Penal,
cuando se produce la acumulación de penas, la menor se
acumula a la mayor, asunto sobre el cual jamás ha
existido discusión alguna en el Derecho Colombiano;
además, lo que eso significa es que no desaparece la
pena anterior que ya se encuentre ejecutoriada, sino
que aplicadas las normas propias de la acumulación
jurídica de penas, habrá de imponerse al sindicado la
que resulte de esa operación, desde luego antes de
aplicar cualquier subrogado penal o cualquier
beneficio porque de lo contrario este se aplicaría a
un delito anterior, ya juzgado, y respecto del cual ya
existía una condena. Ahora, la novedosa tesis de la
Corte lleva a que se aplique la denominada pena
alternativa al primer delito, de tal manera que la
condena anterior, así fuera por ejemplo de 40 años de
prisión, queda bajo el manto de la impunidad al
reducirla a la pena alternativa de 5 a 8 años. Dicho
de otra manera ello equivale a desaparecer del
panorama jurídico como si jamás hubiera existido la
primera condena para subsumirla en la pena
alternativa, en caso de haberse cometido por el mismo
delincuente dos conductas punibles distintas, una de
las cuales habría sido juzgada e impuesta la condena
respectiva sin que se hubiera acogido a la Ley 975 de
2005, lo que resulta abiertamente contrario no solo al
texto mismo de esta, sino a las más elementales
nociones del Estado de Derecho y de la justicia
punitiva.

No obstante, ese efecto perverso de la sentencia
constituye apenas un obiter dicta que no afecta la
decisión.

5.2. Por otra parte, sin que ello hubiere sido objeto
de reflexión expresa de la Corte por cuanto no se hizo
necesario, se advierte en el fallo en el numeral 6.3.
que la sentencia tendrá “Efecto general inmediato”,
como si se tratara de una novedad, cuando precisamente
es eso lo que ocurre con todas las sentencias de
constitucionalidad, a menos que la Corte opte por
darle efectos retroactivos o decida diferirlos, como
en ocasiones lo ha hecho con algunos salvamentos de
voto.

Sobre el particular, y para evitar equívocos que
impidan darle correcta aplicación a la Ley 975 de
2005, ha de observarse que conforme al artículo 17 de
la misma, los miembros de grupos armados organizados
al margen de la ley, cuyos nombres se sometan por el
Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía
General de la Nación, sólo se acogen a la ley cuando
manifiesten que lo hacen “en forma expresa”, tanto “al
procedimiento” como a los “beneficios” instituidos por
ella.

De manera pues que, salvo fraude a la ley, no podría
predicarse que el 18 de mayo de 2006 ya se hubiere
iniciado la aplicación de la Ley 975 de 2005, pues
para entonces no había iniciado el funcionamiento de
las Salas Especiales creadas en los dos tribunales en
que así se decidió hacerlo (Bogotá y Barranquilla), ni
mucho menos se había rendido versión libre por alguno
de los miembros de grupos armados a los cuales podría
aplicarse esa ley sólo si expresamente a ella se
hubieren acogido, lo que no podrían hacer con
anterioridad a la práctica de esa diligencia.

En los anteriores términos salvo el voto.

Fecha ut supra

ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado

[1] Cfr. Immanuel Kant “La Paz Perpetua”, Editorial
Tecnos, Madrid, 2003.
[2] Sent. C-479 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero
9Ponente Cir Sentencia C-574 de la Sala Plena de la
Corte Constitucional de 28 de octubre de 1.992.
Magistrado P o Angarita Barón.
[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso
10.488 Ignacio Ellacuría y otros v. El Salvador,
informe 136/99 22 de diciembre de 1999.
[4] Ibidem
[5] Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Informe sobre el Proceso de Desmovilización en
Colombia, Doc. OEA/Ser.L/V/ii.120, Doc 60, 13 de
diciembre de 2004.
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988.
[7] Ibídem
[8] Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas,
Decisión en el caso de Nidya Erika Bautista,
Comunicación 563 de 1993 (Colombia) 13 de noviembre de
1995.
[9] Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa
y Eduardo Montealegre Lynett
[10] Ver Organización de Naciones Unidas. Subcomisión
para la Prevención de la Discriminación y la
Protección de las Minorías. Sobre la Impunidad de
Perpetradores de Violaciones a los Derechos Humanos.
Relator Especial Louis Joinet, UN Doc.
E/CN.4/Sub.2/1993/6, 19 de julio de 1993, revisado por
E/CN.4/Sub.2/1994/11 y E/CN.4/Sub.2/1996/18 (Informe
Final). Ver también, Stephens, Beth. Conceptualizing
Violence: Present and Future developments in
International Law: Panel 1: Human Rights and Civil
Wrongs at Home and Abroad: Old Problems and New
Paradigms: Do Tort Remedies Fit the Crime?. En 60
Albany Law Review 579, 1997.
[11] Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana (1948),
reimprimido en Documentos Básicos Concernientes a los
Derechos Humanos en el Sistema Interamericano,
OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). Artículo
XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir
a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno
de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente.
[12] Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G.
res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948).
Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la
ley.
[13] Pradel, Jean. Droit Pénal Comparé. Editorial
Dalloz, 1995, páginas 532 a 535.
[14] Ver Delmas-Marty, M. Op. Cit. páginas 77-78,
86-87, 97, 133, 144, 149, 161, 181, 231, 235, 237,
243, 246, 251, 294.
[15] Asunto Lamy vs Bélgica, Corte Europea de Derechos
Humanos, Sentencia del 30 de marzo de 1989, donde la
Corte Europea de Derechos del Hombre, señaló que
impedir al procesado, o a su abogado al expediente
para controvertir las pruebas que servían de base para
la detención, eran contrarias a la Convención Europea
de Derechos del Hombre, en particular de su derecho a
la defensa. En Berger, Vincent. Jurisprudence de la
Cour Européene des droits de l’homme. Tercera Edición.
Editorial Sirey, 1991, páginas 77 -79.
[16] Ver Pradel. Op. Cit. página 488.
[17] En Inglaterra, por ejemplo, cuando se trata de
delitos cuya investigación corresponde a la Policía,
son los particulares quienes impulsan y llevan a cabo
la labor de acusación del procesado. Ver.
Delmas-Marty, Mireille. Procédures pénales d’Europe.
Presses Universitaires de Frances, 1995, páginas 161 y
ss.
[18] Este sistema existe en Países Bajos, en Francia,
en Bélgica, en Luxemburgo, en Inglaterra y Escocia, en
Dinamarca, en Noruega, en gran parte de los países
africanos, en Estados Unidos y en Canadá. Ver Pradel,
Jean. Droit Pénal Comparé.Editorial Dalloz, 1995,
página 485, en donde cita los artículos 40 del Código
de Procedimiento Penal de 1959 y el artículo 167 del
Código de Procedimiento Penal de Países Bajos, como
ejemplos de países donde se ha consagrado expresamente
el principio de oportunidad.
[19] Ver Pradel, J. Op. Cit. 485, 486 y 491.
[20] En Bélgica para impedir que la inacción del
Ministerio Público conduzca a la impunidad, se permite
que toda persona que se considere lesionada por un
delito presente una demanda para constituirse en parte
civil ante el juez de instrucción, y este es quien
decide si se inicia o no la acción penal. Ver Pradel,
Jean. Op Cit, páginas 532 a 535 y Delmas-Marty,
Mireille. Op. Cit., página 181.

[21] Ver Pradel, J. Op. Cit. páginas 49.
[22] William T. Pizzi, Crime Victims in German
Courtrooms: A Comparative Perspective on American
Problems, 32 Stanford Journal of International Law,
37, Winter, 1996. Ver también, Ver Delmas-Marty,
Mireille, Op. Cit., páginas 76-77 y 89.
[23] Caso Laurent-Atthalin, 8 de diciembre de 1906,
citado por Pradel, J. Op. Cit. página 533.
[24] Ver Richard S. Frase, Comparative Criminal
Justice as a Guide to American Law Reform: How Do the
French Do It, How Can We Find Out, and Why Should We
Care?, 78 Cal. L. Rev. 542, 669 (1990). Delmas-Marty,
Mireille. Op. Cit., páginas 243, 246 y 251.
[25] Ver Le Monde, Abril 9 de 2002 (El proceso contra
Richard Durn, el llamado “asesino de Nanterre”).
[26] Ver Delmas-Marty, Mireille. Op. Cit.
[27] En Latinoamérica, esta tendencia también ha sido
recogida. La mayor parte de los estados han reconocido
tradicionalmente el derecho de la víctima a
constituirse en parte civil dentro del proceso penal y
evoluciones recientes en el derecho procesal penal de
la región, muestran una tendencia hacia una
conceptualización amplia de los derechos de la víctima
y a reconocer la búsqueda de la verdad como una
finalidad primordial del proceso penal. Así por
ejemplo, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal de
Venezuela de 2001, las víctimas de un delito
obtuvieron no sólo el reconocimiento y la legitimación
procesal para actuar como partes en el proceso penal,
sino que además se les garantizó el derecho a ser
informadas de los resultados del proceso, aun cuando
no hubieren intervenido en él, a formular una
acusación propia contra el imputado y a ser oidas por
el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento
(Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 117,
reconoce los siguientes derechos a las víctimas:
“Artículo 117. Derechos de la víctima). En México, la
Constitución consagra expresamente los derechos de la
víctima de un delito a acceder a la justicia, por lo
cual se reconoce sus derechos a recibir asesoría
jurídica, a ser informada de sus derechos, a
participar junto con el Ministerio Público en la
investigación y en el juicio penal mediante la
solicitud y aporte de pruebas, a ser informada del
desarrollo del proceso y a que se le repare el daño
causado con la conducta (Constitución Política de los
Estados Mexicanos, Artículo 20). En Argentina
(artículos 79 y 80, Código de Procedimiento Penal) y
en Chile (artículo 109 del Códigode Procedimiento
Penal) desarrollan el derecho de acceso a la justicia
a favor de la víctima de un hecho punible,
garantizándole su derecho a participar en el proceso
penal, a ser informada del desarrollo del proceso, a
solicitar protección para su vida y asesoría legal y
sicológica, a presentar pruebas y controvertir
decisiones sobre sobreseimiento temporal o definitivo
del proceso penal.
[28] El primer estado en adoptar una reforma
constitucional para reconocer ciertos derechos a las
víctimas fue California, en 1982, Aun cuando tenía un
alcance limitado al derecho a una restitución
económica del condenado. Hoy más de 21 estados han
enmendado sus constituciones a fin de proteger los
derechos de las victimas. Ver Chief Justice Richard
Barajas and Scott Alexander Nelson, The Proposed Crime
Victims’ Federal Constitutional Amendment: Working
Toward a Proper Balance, 49 Baylor Law Review, Winter,
1, 1997.
[29] El texto de la enmienda constitucional presentada
en 1996 reconocía, entre otros, los siguientes
derechos a las víctimas de delitos: a ser tratada con
justicia, respeto y dignidad; a ser informada
oportunamente y a estar en las diligencias donde el
acusado tenga el derecho a estar presente; a ser
escuchada en toda diligencia relativa a la detención y
liberación del acusado, a la negociación de la
condena, a la sentencia y libertad condicional; a que
se adopten medidas razonables de protección a favor de
la víctima durante el juicio y posteriormente, cuando
la liberación o fuga del condenado pueda poner en
peligro su seguridad; a un juicio rápido y una
resolución definitiva del caso sin dilaciones
indebidas; a recibir una pronta e integral reparación
del condenado; a que no se difunda información
confidencial.
[30] Esto ha ocurrido en los Estados Unidos, en
Inglaterra y en Canadá. Ver. Pradel, Jean. Op. Cit.
páginas 532 y ss.
[31] Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del
garantismo penal. Editorial Trotta, segunda edición
1997, pág. 390.
[32] Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del
garantismo penal. Editorial Trotta, segunda edición
1997, pág. 398.
[33] Ídem. Pág. 451.
[34] Montesquieu, Carlos de Secondat Baron de. El
espíritu de las leyes, Libro VI, Capítulo. XVI “De la
justa proporción entre las penas y los delitos”
Traducción Tecnos, Sarpe 1984 Tomo I Pág. 113 - 114
[35] Becaría, Cesare. De los delitos y las penas,
Capítulo XXIII, “Proporción entre los delitos y las
penas”. Ediciones Orbis S.A. 1984 Pág. 86-87
[36] Carrara, Francesco. Programa de derecho criminal.
Bogotá, Editorial Temis, 1964, 602 - 649.
[37] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alejandro Alejandro
Alagia Alejandro Slokar, Derecho Penal Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000. “Principio de
proporcionalidad mínima”, páginas 123-124.


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