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A propósito del proyecto de ley de víctimas - Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"

Apuntes elementales para el debate
A propósito del proyecto de ley de víctimas

Jueves 14 de octubre de 2010, por Centro Internacional para la Justicia Transicional

El recientemente presentado proyecto de ley de víctimas se suma a múltiples medidas adoptadas por el Estado colombiano para asistir y reparar a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario, entre ellas, las leyes 387 de 1997, 418 de 1997, 589 de 2000, 707 de 2001, 975 de 2005, el decreto 1290 de 2008, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de desplazamiento y derechos de las víctimas y múltiples documentos de política pública (expedidos por el CONPES).

Víctimas del conflicto | Colombia |

En vista de la trascendental importancia de la situación de las víctimas en medio del conflicto armado interno que sigue vigente, el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por su sigla en inglés) desea aprovechar el debate del proyecto para poner de relieve algunos aspectos esenciales de las obligaciones del Estado colombiano conforme al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Incumbe al Estado colombiano la obligación de respetar y garantizar los
derechos humanos y de prevenir las infracciones al derecho humanitario. Cuando tienen lugar violaciones, las víctimas deben recibir asistencia humanitaria destinada a mitigar las consecuencias de los ataques y a proteger la vida, integridad y dignidad de todas las personas. En virtud del principio de
responsabilidad estatal, el Estado colombiano tiene la obligación de investigar las violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitario, sancionar a sus perpetradores y proporcionar recursos efectivos de reparación a las víctimas, sin discriminaciones no razonables entre ellas. Éstas son obligaciones jurídicas internacionales con jerarquía constitucional en el orden interno, cuyo
cumplimiento por el Estado es ineludible y debe verse reflejado en los actos de sus ramas ejecutiva, legislativa y judicial.

Reconocer la responsabilidad es esencial

Importantes organismos internacionales, entre ellos la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, han enfatizado en repetidas ocasiones que el Estado
colombiano debe prevenir violaciones a los derechos humanos. Por tanto, no
solo es responsable por las violaciones cometidas por sus órganos u otras
personas cuya conducta le sea atribuible, sino que también es responsable por las violaciones cometidas por particulares cuando el Estado no cumplió con el deber de garantía.

El reconocimiento de la responsabilidad por una violación directa o por el incumplimiento del deber de garantía, según el caso, reviste doble importancia. Por una parte, constituye la fuente jurídica de la obligación de reparar y, por tanto, el no reconocimiento pone en entredicho la obligación
misma. Por otra parte, el reconocimiento de la responsabilidad es parte
integrante y esencial de la satisfacción, que es un componente de la reparación
junto a las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y garantías de no repetición. El contenido de cada una de estas medidas está determinado por el derecho internacional y la omisión de alguna medida o de su contenido atenta contra la integralidad de la reparación y viola obligaciones del Estado con las víctimas. Cuando el Estado colombiano pone en marcha medidas de atención a las víctimas pero no reconoce su responsabilidad, desconoce la naturaleza de la violación y la esencia del proceso de victimización.

Recientemente una lideresa de una organización colombiana de víctimas expresaba en una entrevista una preocupación común entre las víctimas colombianas: “Recibí los 20 millones de la reparación administrativa porque los necesitaba, pero me habría gustado que, en vez de expresar solidaridad, junto con ellos el Estado hubiese aceptado su responsabilidad y me hubiesen pedido disculpas.” Aunque las víctimas aceptan los beneficios económicos por una multiplicidad de factores, entre otros por necesidad, ninguna cantidad de dinero alcanza por sí misma a “comprar” su restablecimiento como ciudadanos titulares de derechos y a permitir la superación de la situación de conflicto. El reconocimiento de responsabilidad y del carácter injusto de la violación sufrida le otorga a la prestación entregada una virtualidad superadora del pasado al afirmar que lo ocurrido no debió ser así y califica al beneficio como una genuina reparación.

El proyecto de ley en debate implica un costo importante para la sociedad
colombiana; del reconocimiento de la responsabilidad del Estado colombiano,
sea por haber violado un derecho, sea por no haberlo protegido diligentemente,
depende que estas erogaciones tengan sentido.

Asistencia humanitaria: respuesta a la emergencia y prevención de más violaciones

El derecho internacional exige la protección de las víctimas del conflicto armado en Colombia, deber que pesa de manera primaria sobre el Estado colombiano por ser aquel donde se produce la emergencia. Adicionalmente, organizaciones internacionales tienen el derecho a ofrecer sus servicios.

Como consecuencia de las violaciones, muchas víctimas son puestas en una situación de desamparo que amenaza la vigencia de sus derechos. Este problema se observa con claridad en el caso de las personas desplazadas forzosamente,
cuyo abandono intempestivo del hogar y de sus actividades económicas pone en
peligro la realización de sus derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la
vida en condiciones de dignidad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
a la libertad de expresión y de asociación, el derecho a la salud, el derecho a la
integridad personal, el derecho a la seguridad personal, el derecho a una
alimentación mínima y el derecho a una vivienda digna. La asistencia humanitaria
comprende todas las medidas que el Estado debe adoptar para evitar que esta
situación de vulnerabilidad resulte en efectivas violaciones a los derechos que
agraven aún más la situación de las víctimas. Un ejemplo de estas valiosas
medidas se encuentra en el artículo 15 de la ley 387 de 1997 que dispone que el
Gobierno Nacional adoptará las medidas de socorrer, asistir y proteger a la
población desplazada y atender sus necesidades de alimentación, aseo personal,
manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atención médica y psicológica,
transporte de emergencia y alojamiento transitorio en condiciones dignas.

Además de tratarse de medidas que el Estado colombiano debe adoptar en
cumplimiento de sus obligaciones jurídicas, su importancia radica en la
prevención de futuras violaciones y de consiguientes declaraciones de
responsabilidad y obligaciones de reparar —razones todas que justifican que el
Estado colombiano siga otorgándole la prioridad necesaria a la asistencia
humanitaria. Ésta mitiga y socorre a las víctimas de violaciones, procura reducir
el daño causado por el proceso de victimización de manera próxima a los hechos;
no es su propósito proporcionar soluciones duraderas. El carácter de la asistencia
humanitaria y la mirada temporal enfocada en el presente y futuro inmediato son
pautas para distinguirla de las reparaciones y de los servicios sociales, tema que se
pondera a continuación.

Diferencias entre asistencia humanitaria, reparaciones y servicios sociales: respuestas distintas a necesidades distintas

La obligación del Estado colombiano de prestar asistencia humanitaria, la
obligación de reparar y la prestación de servicios sociales surgen de fuentes
distintas y cumplen finalidades diversas. La reparación busca atender las
consecuencias de una violación a los derechos humanos o al derecho
humanitario para las víctimas, mientras que la asistencia humanitaria tiene por
finalidad mitigar la situación de vulnerabilidad de las víctimas y proteger su vida,
integridad y dignidad, pero no tiene por fin dejar sin efecto violaciones ya
ocurridas. La reparación de daños sufridos por las víctimas no constituye, a su
vez, garantía contra futuras violaciones cuando las víctimas se hallan en situación
de vulnerabilidad. Por su parte, los servicios sociales son prestaciones en
cumplimiento de derechos económicos, sociales y culturales, particularmente
destinados a personas que se hallan en situación de pobreza o desamparo, pero
que no encuentran su origen en la violación a los derechos humanos o el derecho
humanitario sino en la estructura jurídico-política del Estado Social de Derecho
plasmado en la Constitución de 1991.

En consecuencia, la complementariedad entre servicios sociales y reparaciones
significa que una ejecución simultánea y coordinada puede aumentar el impacto
tanto de la reparación como de los servicios sociales, pero no establece de
ninguna manera una relación de identidad o superposición. Cuando se atribuye
“efecto reparador” a los servicios sociales y se niegan reparaciones en virtud de
la prohibición de la doble reparación, se interpreta la complementariedad entre
estas medidas de una manera demasiado amplia e inadecuada. Esta interpretación
desconoce la especificidad de la reparación y confunde la condición de víctima
como una persona perjudicada por graves atentados contra sus derechos con
quien no logra satisfacer necesidades de orden económico sin haber sufrido
violación alguna. Además, los servicios sociales no tienen fundamento en la
responsabilidad, como lo exige la reparación. La sustitución de la reparación por
servicios sociales no solo viola las obligaciones del Estado colombiano sino que
también atenta contra la eficiencia de un programa de reparaciones, puesto puede
promover la litigiosidad y las condenas contra el Estado. Así las cosas, se corre el
riesgo de pagar múltiples veces lo que costaría un programa de reparaciones
adecuadamente concebido.

Un proyecto de medidas de atención y reparación para las víctimas debe evitar
semejantes mixturas y confusiones y atenerse de manera estricta a los
precedentes de la Corte Constitucional que hacen hincapié en la separación
necesaria y delimitación entre la ayuda humanitaria, los servicios sociales y las
reparaciones.

Una confusión muy perjudicial para las víctimas

Un claro ejemplo de la regresividad causada por la confusión entre atención
humanitaria y reparaciones es la Ayuda Humanitaria por Muerte (AHPM). La
AHPM fue instaurada por el artículo 16 de la ley 418 de 1997, donde con base en
el principio de solidaridad social se otorga asistencia humanitaria para que las
víctimas puedan satisfacer sus derechos constitucionales. El texto de la ley no
deja dudas sobre la naturaleza asistencial de estas prestaciones, y personas que la
percibieron la destinaron a cuestiones como gastos fúnebres y la cancelación de
pasivos contraídos como resultado de la pérdida de ingresos por la violación
sufrida. El decreto 1290 de 2008 ha pretendido reclasificar estas prestaciones
dinerarias entregadas por Acción Social (anteriormente, la Red de Solidaridad
Social), que no encuentran su origen en la responsabilidad ni buscan resarcir un
daño sino proteger los derechos de las víctimas, como “indemnización solidaria”.
Además de verse privadas del reconocimiento de la responsabilidad, los
beneficiarios perciben un solo monto en concepto de reparación, cuya naturaleza
real se aproxima más a ayuda humanitaria. Estas personas deberían recibir una
prestación destinada a contrarrestar su estado de vulnerabilidad para evitar daños
futuros por un lado, y por otro lado ser destinatarios de una batería de medidas
dirigida a resarcir sus daños como satisfacción de su derecho a obtener
reparaciones.

También el Grupo de Memoria Histórica (GTMH) de la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación, organismo creado por la Ley de Justicia y Paz, ha
hecho énfasis en esta cuestión de manera extensa. GTMH ha señalado
recientemente que considerar la reubicación y la indemnización en virtud del
decreto 1290 como reparación integral evidencia las “... graves falencias que tienen las instituciones gubernamentales para atender de
manera efectiva, integral y oportuna a las víctimas de la violencia… [que] presentan
aún problemas considerables de salud física y mental, y la mayoría de los heridos tienen
secuelas graves y dificultades de acceso integral a los servicios de salud. A ello se suma
la situación de dependencia a la que se han visto sumidas la mayoría de las familias,
pues los alimentos y subsidios constituyen la principal fuente de sustento de los
habitantes de la región con las graves implicaciones que ello representa para la
identidad y la autonomía de las comunidades. La situación actual de pobreza, la
vulnerabilidad de las víctimas y la continuidad del conflicto armado en la zona del
Medio Atrato, ponen en entredicho el carácter integral de la intervención
gubernamental y su capacidad efectiva para reparar los daños ocasionados a las
víctimas de violaciones a derechos humanos, para restituirles derechos derivados de la
violencia política y menos aún de la exclusión, así como para contribuir a la no
repetición de lo sucedido.
El énfasis en la infraestructura y en el componente indemnizatorio de la reparación
dejó de lado otros componentes tales como la rehabilitación y la satisfacción…”
 [1]

La asistencia humanitaria, la reparación integral y los servicios sociales son tres
conceptos jurídicos distintos, como ya se expresara. Sus diferencias no son
elucubraciones intelectuales sino que tienen asidero en las diferentes necesidades
de las víctimas. Una cosa es coordinar el accionar estatal para aumentar la
coherencia y el impacto de estas medidas; otra cosa muy distinta es ignorar esta
realidad y pretender que con una medida que reviste una naturaleza particular
puedan satisfacerse todos los derechos y las necesidades de las víctimas. La
extensión extraordinaria de la doctrina del “efecto reparador” de los servicios
sociales que acusa el proyecto de ley inevitablemente resultará en el desamparo
de las víctimas.

Prohibición de discriminar

El reconocimiento como víctimas de algunas personas en el proyecto de ley y la
expresa exclusión de otras, que deberán recurrir a mecanismos judiciales
costosos, de larga duración y con requisitos probatorios más altos, es una
distinción inadmisible y contraria a normas que ostentan rango constitucional en
el ordenamiento colombiano. Los principios y directrices básicos de las Naciones
Unidas sobre el derecho a obtener reparaciones indican que deben aplicarse sin
excepción “las normas internacionales de derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, sin discriminación de ninguna clase ni por ningún
motivo.” Las víctimas adquieren el derecho a la reparación por la mera violación
sufrida y con independencia de sus condiciones personales y de la calidad del
victimario. Cuando se reconoce el carácter de víctima, cualquier criterio que no
guarde relación con la violación sufrida constituye una consideración irrelevante,
establece un “test” que no responde a condiciones claras y es, por ende, una
invitación a la arbitrariedad y a la discriminación.

Miembros de grupos armados al margen de la ley que no participan de las
hostilidades adquieren un derecho a la reparación cuando sufren daños por
infracciones al derecho humanitario. Además, ¿cómo se determinará que una
persona hace parte o no de un grupo armado ilegal, particularmente, en un
contexto en el cual la verdad procesal reconstruida en recientes casos penales
ilustra que las víctimas de ejecuciones han sido disfrazadas de combatientes para
justificar sus muertes y buscar beneficios institucionales?

El desconocimiento de los derechos de las víctimas de violaciones graves (sin
importar su condición social), promueve discriminación entre víctimas que
provoca consecuencias peligrosas en casos como las ejecuciones extrajudiciales
por parte de servidores públicos. Además de ser ilegal, la discriminación entre
víctimas según sus antecedentes o según el victimario afecta la legitimidad del
Estado colombiano como garante de los derechos humanos.

En esta misma línea debe observarse el polémico principio de la
corresponsabilidad, ante el cual la víctima adquiere la paradójica naturaleza de
“corresponsable”, lo que constituye un obstáculo para el acceso a un derecho
adquirido.

Conclusiones

Con ocasión del importante debate en torno a la ley de víctimas, el Centro
Internacional para la Justicia Transicional desea reafirmar estas obligaciones
ineludibles:

Que las víctimas no pueden ser reparadas sino con base en la
responsabilidad.
• Que el Estado está obligado a prestar atención humanitaria para proteger
a las víctimas.
• Que el proyecto de Ley de víctimas debe respetar la diferente naturaleza
de la reparación, los servicios sociales y la asistencia humanitaria en
virtud de la obligación activa del Estado de no confundir su propósito;
• Que están prohibidas las discriminaciones no razonadas ni razonables
entre las víctimas del conflicto armado interno y de la violencia socio
política.

La atención a víctimas que no esté acorde con estos parámetros es revictimizante
e ineficiente, al traducirse en costos más altos para el Estado y la sociedad. Un
marco normativo bien concebido, en cambio, da pie a un proceso político
incluyente por parte del Estado, que restaura la dignidad de las víctimas y sus
derechos, que éste se ha comprometido a respetar y a hacer respetar,
contribuyendo además al restablecimiento de la confianza cívica y al
fortalecimiento del estado de derecho.

Notas

[1(Bojayá: La Guerra sin Límites. Informe del Grupo de Memoria Histórica
de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, p. 203-204)

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Afiliado a la Federación Internacional de Derechos Humanos
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José Alvear Restrepo

Nace en Medellín el 1 de julio de 1913 en el seno de una familia de profundas convicciones religiosas y bajo los parámetros de la ideología del partido conservador. Realiza sus estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, donde se gradúa de Abogado con una brillante tesis titulada: "Conflictos del trabajo: la huelga"

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