Martha Rodríguez
José David Lombana
Equipo administrativo
Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”

1. La estructura de impuestos de nuestro país divide a los contribuyentes en personas naturales y jurídicas

Las personas naturales somos los colombianos y colombianas comunes y corrientes que pagamos impuestos a través de la retención en la fuente que nos hacen las empresas, el impuesto a la renta que pagan quienes ganan más de $3.500.000 mensuales, el impuesto a las ventas que pagan quienes tienen la “fortuna” de tener un negocio propio, y el Impuesto al Valor Agregado, IVA, que pagamos todos y todas siempre que hacemos algún tipo de compra de bienes gravados con este impuesto. Esto solamente se refiere al orden nacional ya que a nivel distrital pagamos impuestos de industria y comercio, predial, de vehículos entre otros.

Además de los ya mencionados, las personas jurídicas, es decir, las empresas, entidades y organizaciones, pagan el impuesto sobre la renta para la equidad, Cree, y el famoso impuesto para la riqueza que pagan quienes tiene un patrimonio superior a $1.000.000.000.

El espíritu de un régimen tributario equitativo es que paguen más dinero quienes más poseen para lograr una redistribución de la riqueza a través del gasto social. Sin embargo, las sucesivas reformas tributarias en Colombia han sido contrarias a este espíritu, ya que mientras se beneficia a los grandes capitales con exenciones de impuestos, estas cargas impositivas se trasladan a la clase trabajadora. La actual reforma profundiza aún más esta tendencia.

2. El gobierno nacional tiene en la mira a las Entidades Sin Ánimo de Lucro, ESAL

En Colombia el sector de Entidades Sin Ánimo de Lucro ESAL es muy diverso y complejo, y está conformado por:

-No contribuyentes no declarantes como Juntas de Acción Comunal, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar los organismos humanitarios, las iglesias, los sindicatos, las asociaciones de exalumnos, partidos políticos, cabildos indígenas, entre otras de esta naturaleza.

-Contribuyentes del Régimen Tributario Especial, RTE Quienes deben declarar el impuesto de renta y complementarios y/o impuesto de ingresos y patrimonio -entre ellas las instituciones de economía solidaria y social como las cooperativas, fondos de empleados y organizaciones no gubernamentales, fundaciones, cajas de compensación, clubes deportivos y sociales, entre otras.

-Contribuyentes mixtos como las corporaciones y federaciones que desarrollan actividades con comunidades indígenas, ligas, asociaciones y confederaciones de consumidores, algunas cajas de compensación familiar y algunos fondos de empleados, según las actividades específicas que desarrollan.

-Entidades dedicadas a inspección, vigilancia y control como algunos ministerios, alcaldías, gobernaciones, superintendencias, Consejo Nacional Electoral y otros entes estatales.

Las ESAL han sido mal utilizadas por algunos y algunas, con el fin de obtener beneficios individuales acaparar riqueza y construir imperios, propósito al que también han servido las empresas simplificadas. Es muy decepcionante ver que figuras creadas para construir un tejido social, y enaltecer la dignidad humana, sean utilizadas para recaudar fondos bajo premisas, sueños e ideales que al final no se cumplen y que dichos beneficios se quedan en bolsillos totalmente ajenos al objeto social.

Sin embargo no se puede generalizar estas acciones. La mayoría de ESAL están cumpliendo con su objetivo y pueden ser fiscalizadas y verificadas en cualquier momento, por ejemplo muchas ONG`s incluyendo el Cajar, cumplen con mínimo 20 auditorías anuales con el fin de verificar que los recursos que se obtienen a través de donaciones se destinen efectivamente a los proyectos sociales planteados a cada Agencia. Por ello, pero no pueden pagar justos por el desconocimiento e incapacidad histórica de la DIAN, quien no ha cumplido sus obligaciones con estas organizaciones; al punto que ni siquiera tiene el número exacto de entidad bajo este régimen.

Entre unas y otras el total de ESAL en Colombia asciende a 200.000, cifra muy diferente a la que maneja el gobierno que es de 71.662, y que muestra un claro desconocimiento del sector por parte del gobierno nacional.

En el proyecto de reforma tributaria se da prelación y preferencia a las entidades no contribuyentes y no declarantes sobre las demás ESAL (art. 140 E.T Par 1), centrando todos sus esfuerzos en buscar recursos y controlar la evasión en las del RTE, aumentando los requisitos para ser reconocidas como tales con el fin de reducir paulatinamente este régimen.

En contraste, la reforma propuesta excluye de estos nuevos requisitos a las Cooperativas y los Fondos Mutuos de Inversión (Artículo 141 del proyecto que adiciona el artículo 19-4 del ET), lo que constituye un tratamiento inequitativo que vulnera el principio de equidad del sistema tributario.

3. Esta reforma quiere limitar el trabajo de las ESAL, usando como pretexto para el mal uso que en algunos casos se le ha dado a la figura de la Entidad sin Ánimo de Lucro

Es necesario señalar la debilidad histórica del Estado para ejercer la inspección, vigilancia y control de las Entidades Sin Ánimo de Lucro. Sin embargo la actual reforma tributaria no contribuye a este fin, sino que los mecanismos de control que plantea interfieren con el derecho a la autonomía y buen nombre de las organizaciones sociales, lo que podría llegar a significar una extralimitación en sus funciones.

Es necesario que el Gobierno reconozca las buenas prácticas de autorregulación que por décadas han implementado las ESAL y que complementan la función de control, evitando generalizar cuando se hacen señalamientos que estigmatizan y afectan la labor de cientos de organizaciones que con su acción legítima contribuyen al desarrollo social, la vigencia de los derechos humanos y a reducir las desigualdades e inequidades que imperan en el país.

En cuanto al derecho acceder a los recursos de la Cooperación Internacional, la reforma pretende canalizar estos recursos para los propósitos gubernamentales debilitando el rol político, participativo y crítico que asumen las organizaciones.

4. La reforma tributaria busca desestimular la creación de nuevas ESAL dejando en manos de la DIAN, la calificación sobre su naturaleza y la fiscalización de sus recursos

La reforma busca dejar a discrecionalidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN el reconocimiento de una entidad como perteneciente al RTE, con lo que se vulnera el derecho a la libertad de asociación sin que medie un debido proceso. Esto a pesar de su inexperiencia demostrada en este tipo de organizaciones, su funcionamiento y estructura.

De aprobarse la reforma, pertenecer al RTE dependerá de una tramitomanía sin fin ya que es necesario hacer cuatro registros: ante la página web de la DIAN, ante la Agencia Presidencial de Cooperación, el ya existente ante la Cámara de Comercio, y una memoria económica , o informe, para las ESAL que superen los $4.500.000.000 de ingresos anuales.

La reforma también establece una calificación anual para las ESAL como requisito para seguir perteneciendo al RTE Con esta medida, se sometería a las ESAL anualmente a la incertidumbre de pertenecer o no a este Régimen. Por otra parte, la presentación de la memoria económica anual es un trámite innecesario ya que en la actualidad, esta información ya la están presentando a la DIAN las entidades que tienen ingresos superiores a $100.000.000, a través de información exógena, es decir, de archivos anexos en medio magnético, equivalentes a la memoria económica.

5. Las ONG que reciban recursos de la cooperación internacional deberán registrarse ante la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC-Colombia

Con esta medida las organizaciones verán limitada su autonomía en la medida en que los recursos empiecen a canalizarse a través del gobierno hasta la desaparición misma del sector. También puede dar lugar a tráfico de influencias al impedir que todas las ESAL, puedan tener acceso a los recursos de cooperación Internacional de manera igualitaria.

En el caso de organizaciones de derechos humanos, ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que “organismos que se creen con el fin de coordinar o dar seguimiento a nivel estatal de la recepción y manejo de recursos deben estar orientados a promover y no a restringir las posibilidades de financiamiento de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos”, situación que podría ocurrir si todos los recursos de cooperación se canalizan a través del gobierno y es este quien decide su asignación.

Igualmente, cabe resaltar que existe el antecedente preocupante de la persecución que se ha desatado contra las Organizaciones No Gubernamentales de derechos humanos desde el Alto Gobierno, cuyo escándalo más sonado fueron las operaciones de inteligencia ilegal desarrolladas desde el antiguo Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, organismo desde donde se dieron ordenes concretas de limitar el acceso a las ONG´s a recursos de la cooperación internacional.

6. La reforma tributaria niega a las ESAL la posibilidad de ahorrar parte de sus excedentes para garantizar sus sostenibilidad

El texto de la reforma establece que el excedente del ingreso de las organizaciones no gubernamentales sólo “tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en que se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra (ART 148 RT. Modifica ART 358 ET)

Con esta medida se limitaría la posibilidad de que las entidades del Régimen Tributario Especial ahorren parte del beneficio neto en inversiones para garantizar su sostenibilidad en el futuro. Si se trata de reglamentar este aspecto es posible hacerlo adicionando un apartado donde exista esta posibilidad, discriminando un porcentaje para ahorrar que debería ser superior al 40%.

7. Con la definición de “actividad meritoria” el gobierno establece límites al objeto social de las ESAL

El texto de la reforma establece que el objeto social de las ESAL debe corresponder a actividades clasificadas como meritorias tales como educación formal, salud, cultura, ciencia y tecnología, actividades de desarrollo social, confundiendo el objeto social con las actividades necesarias para cumplirlo.

Adicionalmente, es muy difícil clasificar el objeto social de las entidades sin ánimo de lucro dentro de una lista predeterminada y limitada de actividades, además creada por el gobierno, lo que restringe la autonomía de las ESAL en contra de su naturaleza misma.

Por otra parte, en la reforma se afirma que la actividad de una ESAL es de interés general “cuando beneficia a un grupo poblacional (sector, barrio o comunidad determinada) y que permite el acceso a la comunidad, es decir cuando cualquier persona natural o jurídica pueda acceder a las actividades que realiza la entidad sin ningún tipo de restricción, cuando hace oferta abierta de los servicios y actividades que realiza en desarrollo de su objeto social”.

El término “sin ningún tipo de restricción” daría lugar a que muchas ESAL puedan ser calificadas negativamente ante la DIAN, ya sea porque su capacidad instalada no permite responder a las expectativas de una comunidad determinada o por criterios subjetivos como su postura política o sus principios institucionales.

8. La reforma establece que toda ESAL debe estar registrada ante la Cámara de Comercio para recibir una donación

Al certificado de donación que expide una ESAL a sus cooperantes, la reforma le adiciona el requisito de que la entidad esté inscrita ante la Cámara de Comercio. Un requisito que no es viable para todas las ESAL, especialmente aquellas de carácter municipal o regional que no cuentan con recursos o capacidad para esto. Este registro ante la Cámara de Comercio también será requisito para otorgar el Régimen Tributario Especial a la organización.

9. La reforma tributaria considera que los salarios de integrantes directivos de las ESAL como una causal para excluir a la entidad del Régimen Tributario Especial

La reforma tributaria considera abuso del régimen tributario especial la remuneración de los fundadores, asociados o representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno de las entidades cuando esta supera el 30% de los gastos anuales, equiparándolos con socios accionistas de una empresa. Muchas y muchos de los fundadores y directivos de las organizaciones trabajan en estas entidades a tiempo completo y como contraprestación reciben un salario que no se puede considerar como una participación o dividendo en los resultados económicos de la entidad.

Por otra parte, los recursos de muchas de las organizaciones no son suficientes para cubrir su personal con menos del 30% de sus gastos totales.

10. La reforma tributaria crea un escenario de señalamiento público contra las ESAL

Mediante el mecanismo del registro web y remisión de comentarios de la sociedad civil todas las entidades que aspiren a pertenecer al RTE deberán someterse a un mecanismo de registro y calificación pública, donde la comunidad remite comentarios generales y observaciones sobre la respectiva entidad. Dentro de este registro también se incluyen datos generales de la entidad y datos sensibles que dejarían expuesta al público toda la información de las ESAL y sus donantes de recursos, con los riesgos que esto conlleva.