Publicada originalmente en Confidencia Colombia.

En mi columna sobre la radiografía de la impunidad del 17 de agosto 2021, afirmé que la mejor forma de destrabar la indeterminación o “limbo” entre la justicia ordinaria y la Jurisdicción Especial para la Paz, JEP, era la acción de tutela, con fundamento en decisiones de la Corte Constitucional sobre conflictos y complementariedad de competencias entre ambas jurisdicciones.

La discusión la zanjó el Tribunal Superior de Bogotá, con las decisiones del 30 y 31 de agosto en el caso del general retirado Mario Montoya Uribe, al reiterar que la Fiscalía General investiga y practica pruebas y la JEP toma las decisiones de fondo: calificar el sumario, imputar y acusar.

El General Montoya duró cuarenta años en el Ejército Nacional y lo comandó desde 2006 hasta noviembre de 2008, durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez. Renunció en medio de las denuncias que señalaban a los militares de asesinar a civiles inocentes para presentarlos como guerrilleros dados de baja en combate, para poder así inflar las cifras de éxito y recibir incentivos por las ejecuciones extrajudiciales. La Fiscalía puso la lupa sobre Mario Montoya por su rol y responsabilidad en estos mal llamados “falsos positivos” que dejaron al menos 6.402 víctimas entre 2002 y 2008. Desde comienzos de 2019 estaba lista para imputarle cargos por su responsabilidad en los 104 “falsos positivos”.

Según el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, desde que el general Montoya Uribe asumió el mando del Ejército Nacional, el 21 de febrero de 2006, instauró en todas las unidades de la institución, desde divisiones hasta pelotones y tropas que no estaban bajo su control operacional, una política basada en la presión por resultados operacionales, en la que las muertes en combate eran el único criterio para evaluar y comparar a las unidades. Debido a esa política, los comandantes de sus unidades subordinadas sabían que Montoya no pedía, sino que exigía muertes en combate. Como consecuencia de ello, se produjeron al menos 104 ejecuciones extrajudiciales de personas, incluidos cinco menores de edad, por parte de unidades de la Primera, Segunda, Tercera, Quinta y Séptima División del Ejército entre noviembre de 2007 y noviembre de 2008.

Pero la actuación contra Montoya la conoce también la JEP, a la que se sometió voluntariamente el general a principios de 2020. Su decisión de recurrir a la instancia de justicia transicional levantó dudas y preguntas sobre el rol respectivo de la justicia ordinaria y la JEP.

El Fiscal Tercero, a la vez que reconoció la autonomía de la JEP en la judicialización de los casos de los “falsos positivos”, puntualizó que la misma JEP pidió que el ente investigador continúe indagando sobre hechos del conflicto. Se refirió además a los pronunciamientos de la Sección de Apelaciones y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, que le han hecho llamados a la justicia ordinaria para que continúen con las pesquisas. Consistente con esta línea de argumento, convocó a audiencia de imputación en el caso de Montoya, por los delitos de homicidio agravado, ocultamiento y alteración de elementos materiales probatorios por 104 ejecuciones extrajudiciales,

Pero el 31 de agosto de 2021 el Tribunal Superior de Bogotá al resolver la reposición interpuesta por los representantes de la víctimas el 30 de agosto se abstuvo de realizar la audiencia de imputación. El magistrado Fabio David Bernal Suárez consideró que es innegable la competencia superlativa de la JEP sobre las personas vinculadas a delitos relacionados con el conflicto armado interno cometidos antes del 1 de diciembre de 2016. Recalcó que la JEP debe continuar el proceso en las etapas que lleven a decisiones de fondo sobre la responsabilidad de las personas investigadas, según los puntos acordados en el acuerdo de paz de La Habana, las reglas de la justicia transicional según el acto Legislativo 01 de 2017, la sentencia C-080 de 2018 y los pronunciamientos concordantes de la Corte Constitucional. Puntualizó que la investigación y practicar pruebas puede adelantar la Fiscalía, pero no puede ir más allá de tomar las decisiones de fondo.

La decisión del magistrado Bernal Suárez es la más reciente de una serie de intentos para clarificar el rol de la justicia ordinaria en relación a la JEP. La circular 003 de 22 de julio de 2019 de la Fiscalía, sostenía no suspender las investigaciones y mantener la competencia sobre la búsqueda y recaudo de elementos, materiales probatorios y evidencia física a fin de reconstruir la conducta motivo de averiguación, absteniéndose de dictar decisiones que afecten la libertad y la responsabilidad de los implicados. Esta posición se modificó con la directiva 05 de 2021 de la Fiscalía General, que ordenó seguir los procesos hasta la formulación de imputación y buscaba aclarar el alcance del ente investigador en los procesos llevados por la JEP.

Por su parte, la Sala de Apelación de la JEP se pronunció sobre aspectos muy importantes, entre ellos, que las investigaciones y los procesos penales ordinarios debían continuar su trámite hasta que se llenen los siguientes requisitos: “i) se constate que los asuntos cumplan todos los factores de competencia de la JEP (personal, material y temporal); ii) se profiera una decisión judicial que verifique la configuración de dichos factores; y iii) el proceso ordinario haya culminado la fase de investigación, con la calificación en firme del mérito del sumario en el procedimiento de la Ley 600 de 2000, o con la realización de la audiencia de acusación en el procedimiento de la Ley 906 de 2004” (JEP, Sección de apelación, auto TP-SA 550, 28/05/2020, párrafo 53).

El doctor Sebastián Escobar, integrante del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, CAJAR, que representa a algunas víctimas en el macro caso 03 por “falsos positivos”, sostuvo que la decisión de suspender la imputación de la Fiscalía lleva a que se pierda la oportunidad de aclarar algunos vacíos y contradicciones que veía en las decisiones de la Corte Constitucional sobre el traspaso de competencias de la Fiscalía a la JEP. Pero el Tribunal negó la reposición el 31 de agosto.

Lo que sigue ahora es que el general Montoya le presente a la JEP su compromiso de verdad plena y lo cumpla. De lo contrario, corre el riesgo de quedar por fuera de esa jurisdicción especial y regresar a la Fiscalía General donde no quiere estar.

Rafael Barrios Mendivil
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