La Fiscal General de la Nación acierta con la expedición de una nueva directiva que reorienta el compromiso de la entidad hacia un abordaje responsable de las investigaciones sobre conductas que pueden considerarse delitos en el marco de la protesta pacífica.
El pasado 10 de septiembre, la Fiscal General de la Nación, la doctora Luz Adriana Camargo, expidió la Directiva 001 de 2024, que consigna las orientaciones a los y las fiscales para abordar las investigaciones respecto de hechos y conductas que puedan ser consideradas como delitos y que hayan ocurrido en el marco de la protesta pacífica.
Sea lo primero destacar que el documento de 25 páginas concibe un nuevo enfoque en el que se orienta la función constitucional de la entidad de ejercer la acción penal bajo los contornos de una política criminal responsable, respetuosa de los derechos fundamentales, concebida para su uso excepcional, en ocasiones realmente graves y no como una herramienta para aleccionar a ciudadanos y ciudadanas que, en ejercicio de sus derechos, actúan de forma disruptiva e incómoda para el poder establecido.
Dicho esto, vale la pena presentar, al menos de forma general, las principales características de este nuevo enfoque, destacando sus novedades más relevantes. La directiva se encuentra dividida en cuatro acápites en los que se abordan: i) los principios y fundamentos de la protección de la protesta social pacífica, ii) los límites al poder punitivo del Estado cuando se presentan hechos con características de un delito en el marco de la protesta, iii) orientaciones sobre la tipicidad en actos delictivos ocurridos con ocasión de la protesta social y iv) los estándares de la investigación y judicialización de los actos delictivos que afectan la protesta social.
Principios en favor de la dignidad humana
En la primera sección sobre los principios, el documento recoge directrices relevantes para determinar el alcance del derecho a la protesta pacífica y las limitaciones del uso del derecho penal en estos eventos. Al revisar el alcance del derecho a la protesta, se reconoce que, aun siendo esta pacífica, goza de un carácter disruptivo que afecta el orden público, con lo cual ampara tanto expresiones verbales, simbólicas y metafóricas que pueden resultar ofensivas para algunas personas o grupos (siempre que no excedan el umbral de los discursos prohibidos) como otras molestias generadas en el cotidiano vivir de quienes no participan en la acción, cuyo ejemplo más evidente resulta ser la movilidad.
Por elemental que esto parezca, la directiva ha sido señalada de favorecer la impunidad por parte de sectores políticos y medios de comunicación afines a un tratamiento punitivo de cualquier expresión de conflictividad social. Contrario a ello, la directiva es clara en afirmar que no hacen parte del ámbito de protección del derecho a la protesta las expresiones de violencia graves que tengan las connotaciones de delito y no sobra reiterarlo; esto supone que en estos casos sí se realizarán investigaciones.
Dicho esto, la directiva no es ajena a la complejidad que tiene la valoración de los hechos de violencia en el marco de una manifestación y, para garantizar una interpretación razonable de los hechos y el uso residual del derecho penal, plantea herramientas interpretativas novedosas que dotarán a los fiscales de mejores criterios para la evaluación de los casos.
Una novedad introducida por la directiva en este punto es el reconocimiento de acciones de mínima lesividad que, si bien en abstracto pueden considerarse como agresiones a bienes jurídicos protegidos, su afectación real es de tan poca intensidad que resulta inane y desgastante la activación de la función de investigarlas y sancionarlas. De advertirse esta circunstancia, los y las fiscales deberían abstenerse de iniciar una investigación penal luego de realizar un juicio de ponderación en cada caso en concreto.
En otro lugar, se plantea que, cuando el análisis de un evento permite dos o más hipótesis, siempre se acogerá aquella que resulte más garantista del derecho a la protesta. Otra incorporación novedosa es el principio de distancia deliberativa, que para garantizar una valoración más equitativa sobre los agravantes, atenuantes y eximentes de responsabilidad de las conductas punibles, considera que, a mayor situación de marginalización del debate y la deliberación pública se encuentre un grupo, por razones que se escapan a su propia responsabilidad, mayor debe ser la sensibilidad del poder judicial frente a sus demandas y mayor protección debe brindarse a sus formas de comunicación, incluso siendo estás más desafiantes.
Finalmente, la directiva incorpora una directriz sobre la prohibición de prejuicios y discriminaciones en la valoración del ejercicio de la protesta pacífica. Al respecto, establece que las decisiones deben ser libres de prejuicios y establece una lista de criterios sospechosos de discriminación, plantea la prohibición de concluir la responsabilidad por el sólo hecho de ser convocante o participar en protestas que se tornaron violentas. También se reconoce la especial protección que debe asignarse a las personas defensoras de derechos humanos y a los periodistas que cubren las protestas.
Estándares de interpretación y límites a la actuación penal
En la segunda sección de la directiva que aborda los límites al poder punitivo aparece con mayor fuerza el enfoque según el cual los actos que revisten características de delito en el marco de la protesta deben interpretarse de conformidad con ámbito de protección de este derecho y los principios de estricta legalidad de las conductas y la autoría del acto. En palabras más sencillas, quiere decir lo anterior que, para atribuir responsabilidad, debe garantizarse que el autor y su conducta (acción u omisión) estén clara y exhaustivamente determinados. De igual manera, se apuesta por evitar las confusiones, muy recurrentes en la práctica judicial, entre el uso de dispositivos amplificadores del tipo como la coautoría respecto de tipos penales autónomos como el concierto para delinquir.
En la tercera sección se abordan algunas consideraciones sobre la tipicidad estricta de las conductas delictivas con ocasión a eventos de protesta social. En ella se imparten pautas a los y las fiscales sobre cómo deben realizar el juicio de tipicidad en las hipótesis investigativas más recurrentes en estos casos en los que se usan delitos como la obstrucción de vías, la perturbación del servicio público, el incendio, la violencia contra servidor público, el daño en bien ajeno, la asonada, entre otros. A diferencia de otras directivas, en esta se abordan las conductas típicas que pueden ser atribuidas a funcionarios o funcionarias judiciales y policiales como la privación de la libertad en forma arbitraria, cuya valoración debe tener en consideración la prohibición de privar a una persona de la libertad por irrespeto a la policía1, así como el uso limitado de la facultad policial del traslado por protección.
La sección final de la directiva recoge las directrices y principios rectores para la investigación y judicialización de delitos que afectan el derecho a la protesta. En ella se plantea el cumplimiento de unos estándares mínimos que orienten la investigación, de los cuales se destacan el respeto estricto a los principios de debida diligencia y plazo razonable. La unidad de la actuación penal constituye un cambio importante con respecto a la gestión del anterior fiscal que contribuye a un abordaje integral del proceso, planteando que los fiscales conozcan todo el proceso, desde las fases iniciales de la investigación hasta la culminación del juicio. Acorde con nuestro modelo de enjuiciamiento penal se exige a la Fiscalía una investigación integral que aborde exhaustivamente todas las hipótesis de investigación. También se resalta la incorporación de estándares de debida diligencia reforzada en el abordaje de delitos constitutivos de violencia sexual.
El segundo elemento por destacar de esta sección es el reconocimiento de la necesaria aplicación de los enfoques diferenciales de género, étnico, orientación sexual diversa y etario en la investigación y la atención de las víctimas de los delitos cometidos en el marco de la protesta, disponiendo de acciones tempranas y oportunas para la garantía de sus derechos.
También en la sección final, aunque parece un lugar común, se refuerzan los estándares de la investigación de los hechos y conductas delictivas en contexto. Este enfoque permite, no solo superar las limitaciones del abordaje de hechos aislados, facilitando su asociación bajo criterios objetivos que proporcionan una mayor comprensión sobre las circunstancias de su comisión, sino también considerar todas las variables que influyen en las conductas punibles. Esto permitiría evaluar mejor circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad.
El último elemento de la sección final que vale la pena destacar, de muchos otros que trae la directiva, es su adecuada interpretación acerca de la competencia de la jurisdicción penal ordinaria para investigar los hechos con características de delito en el marco de la protesta pacífica. En concreto se adhiere a los estándares nacionales e internacionales en esta materia sobre el carácter excepcional del fuero penal militar, limitado solo a aquellos eventos en los que concurren los presupuestos subjetivo y funcional. Sobre este último, para establecer o descartar la relación de los actos con el servicio de policía, trae a consideración de los y las fiscales criterios definidos en las subreglas de la jurisprudencia de la Corte Constitucional tales como la extralimitación funcional, la extrema gravedad de los delitos, o la duda sobre la relación con el servicio.
En síntesis, esta directiva dota de herramientas claras que permitirá a los y las fiscales ponderar de una manera más responsable el uso del derecho penal para judicializar los actos de violencia en el marco de la protesta. El abandono del enfoque criminalizante y aleccionador del tratamiento de la protesta, que caracterizó a la entidad en el periodo de la dirección de Francisco Barbosa, fue una demanda de los movimientos sociales y de derechos humanos a la Fiscal Luz Adriana Camargo cuando asumió su cargo. Es, sin duda, un paso en la dirección correcta.