Derecho a los servicios públicos

Lunes 13 de junio de 2005, por Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"

Derecho (colectivo) (de los usuarios) a servicios publicos domiciliarios

Análisis Normativo

Los servicios públicos domiciliarios son tenidos en cuenta como un derecho colectivo en cuanto se garantiza su prestación como un medio para lograr un nivel de vida adecuado que permita el desarrollo de las personas y de las comunidades y como tal se tornan en Derecho; no obstante, desde esta premisa, los Estados, a través de los gobiernos, han convertido, en gracia de la progresividad, en programa político primero y luego en servicio público, objeto de prestación por empresas privadas, los servicios públicos domiciliarios, en este sentido, los medios para obtener un nivel de vida con calidad por la generalidad de la población, son hoy otro negocio, otra actividad comercial pasible de generar ganancia.

Así las cosas, los servicios públicos domiciliarios se tornaron en uno de las mejores actividades comerciales, por cuanto se prestan en el domicilio de los ciudadanos y para efectos de desarrollo de la vida de los ciudadanos son consumidos inevitablemente por todos.

Este cambio se dio luego de la adopción del nuevo modelo económico, puesto que en la idea de Estado de Bienestar era un deber del Estado su prestación y por tanto un derecho de los ciudadanos, ahora con la privatización de las empresas y numerosas actividades desarrolladas por los Estados, la garantía (deber) de este derecho se tornó en una actividad de prestación de servicios, es decir, la cobertura no es problema con tal de que se pague, y por el otro lado, en cuanto al derecho a tener servicios públicos domiciliarios se tornó en derecho a contratar la prestación del servicio y a consumir.

Dentro de este contexto tenemos que analizar el derecho a acceder a los servicios públicos domiciliarios.

1. Definicion de servicios publicos domiciliarios

1.1. Servicio público:

A su vez este derecho es mecanismo de garantía de otros derechos como son el derecho a gozar de bienestar y calidad de vida, derecho a la igualdad real y derecho al libre ejercicio de la personalidad. En la Constitución de 1991 se caracterizan como servicios públicos los siguientes:

- Seguridad social (Artículo 48) - Atención de la salud y saneamiento básico ambiental (Artículo 49) - Administración de justicia (Artículo 229) - Notariado y registro (Artículo 131) - Educación (Artículo 67)

Se tiene pues que el término de “Servicios públicos” es genérico; las dos primeras especies corresponden a los denominados Servicios Sociales en tanto buscan la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales. El tercero y el cuarto se inscriben en el ámbito de los servicios Administrativos. De acuerdo a la doctrina se considera el último como esencial.

Aunque la Constitución no hace una clara definición ni clasificación de los servicios públicos, en varios de sus apartes involucra algunas de estos en ciertas categorías como es el caso de la seguridad social considerada como de carácter obligatorio; igualmente mencionan los servicios públicos básicos (suministro de agua potable, saneamiento básico) y los servicios públicos esenciales que son aquellos único en los cuales los trabajadores no disfrutan de derecho de huelga. Sobre el tema la OIT ha considerado como tales aquellos en los cuales se encuentra involucrado directamente el derecho a la vida de parte a toda la comunidad de un país; de acuerdo con el planteamiento estos serían, por el organismo internacional el Servicio medio de urgencias, el suministro de agua potable, la atención y prevención de desastres y la seguridad ciudadana y del estado.

Según el tratadista Gustavo Penagos Vargas , las diversas interpretaciones sobre el servicio público pueden esquematizaren así:

a. Interpretación negativa que hablen de la crisis y extinción de la noción del Servicio público,

b. Interpretación positiva, con alternativas: - máxima: servicio público es toda actividad del estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado. - Mínima: servicio público es una parte de la actividad administrativa.

Según el mencionado doctrinante, quien a su vez cita a Voquera Oliver, el término, “Servicios” para unos es una organización de medios y para otros una actividad o función estatal. Y en cuanto al término “público” las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas), el fin del servicio (público), el régimen jurídico al que se somete (derecho público) y los destinatarios o usuarios(el público) quiere decir entonces que, siguiendo con lo expuesto por el tratadista aludido por Penagos, “el impreciso concepto de servicio público se han formulado concepciones orgánicas, funcionales materiales, teológicas y mixtas” y concluye Penagos que los servicios públicos como dato puramente sociológico de la actividad pública prestacional, son subsumidos en las funciones del estado y estimamos que las interpretaciones negativas y las positivas máxima, como aparentes extremos se tocan y coinciden en identificar por vías y razonamientos distintos, que funciones del estado y servicios públicos son casi lo mismo .

El capítulo 5 del título XII aunque en sus primeros dos artículos, 365 y 366 se refiere a los servicios públicos en general pero tiene un claro sesgo hacia los servicios públicos domiciliarios; así, los artículos 367, 368,369, 370, se refieren particularmente a éstos.

Se entiende por servicio público "toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y contínua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas". (Decreto 753 de 1956, art. 1o.)

Autores como Guillermo Perry Rubio definen los servicios públicos como aquellos que satisfacen necesidades colectivas y que conllevan el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente, oportuna, contínua y equitativa de estos servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

La noción de servicio público expresa una transformación política que se traduce en la subordinación de los gobernantes a los gobernados. La relación individuo-Estado no es, por tanto, la de vasallo o súbdito y monarca sino la de ciudadano-servidores públicos.

El contenido filosófico-político de la noción de servicio público trasciende las diversas posiciones ideológicas abstencionistas, intervencionistas o neoliberales. Dicho contenido refleja una conquista democrática que se traduce en una teoría del Estado cuyo cometido esencial es el cubrimiento de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de la persona.

Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales (CP art. 2). El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros.

1.1.1. Servicios públicos, estado social de derecho y principio de solidaridad

El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razon de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno.

La idea de servicio público es el medio para avanzar rápidamente al Estado social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas. La legitimidad del Estado depende del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública. La población es sensible a la efectiva realización de los fines esenciales del Estado, en particular porque sobre ella pesa la carga del régimen impositivo. La corrupción y el fraude generalizados hacen que el ciudadano perciba la presencia del Estado como una carga insoportable y pueden conducir a su destrucción o al desmonte de las prestaciones sociales a su cargo. Por ello los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social.

Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (CP arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población.

1.1.2. El servicio público esencial es una especie del género servicio público.

Con él se buscó explícitamente ampliar el campo del derecho de huelga, que se había visto fuertemente limitado en el pasado por la calificación de una gran cantidad de actividades como servicio público. Por ello consideraron los Constituyentes que la noción de servicios públicos era demasiado amplia para efectos de la no garantía del derecho de huelga. Era pues necesario delimitar con mayor precisión el ámbito de restringibilidad del derecho de huelga, tal y como finalmente se estableció en el artículo 56 de la Constitución, al señalar que éstas sólo serían validas en un campo más restringido: los servicios públicos esenciales.

A nivel conceptual es posible encontrar actividades organizadas que satisfacen de manera regular y continua intereses generales (noción material de servicio público) pero que no son esenciales, porque su interrupción no afecta valores e intereses fundamentales de la vida en comunidad.

La Constitución únicamente utiliza la palabra esencial para referirse a las restricciones a la huelga, mientras que las otras normas constitucionales se refieren a los servicios públicos en general. Esto significa que el Constituyente decidió mantener un concepto genérico de servicios públicos para todos los otros efectos constitucionales distintos a la regulación del derecho de huelga. Así, tal concepto opera para la inspección y vigilancia presidencial (CP art. 189 ord 22), el establecimiento de las funciones de los municipios (CP art. 311) y de los Distritos Especiales (CP art. 322), la regulación de las áreas metropolitanas (CP arts 319 y 325), del intervencionismo económico (CP art. 334) y de la finalidad social del Estado (CP art. 365 y 370). Pero este concepto genérico fue expresamente descartado por el Constituyente para la regulación de las limitaciones al derecho de huelga. (SENTENCIA C- 473. Oct.27/94)

1.2. Antecedentes historicos de los servicios publicos domiciliarios

Dentro del desarrollo de la manera como se suministran los Servicios públicos, se han desarrollados hitos históricos que se pueden concretar en tres:

1.2.1. Modo privado de suministro local (1.875 - 1.930)

En medio del nacimiento de la Constitución de 1886, se implantó los conceptos de república unitaria, centralista y presidencialista, lo cual provocó un desarrollo distinto en los hábitos urbana y rural.

Los pocos servicios que comenzaron a prestarse, alumbrado público a gas, el acueducto por tuberías de hierro sin tratamiento, energía eléctrica de generación hídrica y térmica, la telefonía y el aseo, eran precarios, rudimentarios y de cubrimiento para clases sociales altas. Los servicios aún ausentes eran el de aguas servidas y recolección de basuras.

Los prestadores eran empresas privadas, en algunas oportunidades asociadas al capital extranjero, que funcionaban bajo concesión otorgada por los municipios los cuales, a su vez sufrían una debilidad fiscal. El tamaño de las operaciones, a escala local, no era muy grande lo que permitió que las ciudades grandes tuviesen mayor desarrollo adoptando tecnología de punta. Hasta ese momento, los servicios públicos, y en particular los domiciliarios, no tenían la connotación social de hoy; por el contrario, eran asumidos como condiciones suntuarias, costosas y, por tanto, de difícil acceso. El papel de la Nación era prácticamente nulo y la capacidad reguladora de los municipios era débil, especialmente en cuanto a tarifas y cobertura. Desde esa época había un claro atraso en la prestación de los servicios de alcantarillado y aseo.

La escasa capacidad reguladora y controladora del estado frente a las compañías privadas, fue originando una serie de tensiones en el modelo que se manifestaron en el régimen tarifario y el tema de los monopolios; estas tensiones se vieron agravadas por la debilidad financiara de los municipios y por la corrupción de sus autoridades, especialmente en los concejos municipales; a su vez, la escasez del capital privado no pudo sostener el ritmo de las inversiones.

El crecimiento demográfico de las ciudades y la excesiva presión de la demanda, que no puedo ser satisfecha, hicieron que empezara a imponerse la visión de que era necesario fortalecer el papel del sector oficial.

1.2.2. Modelo centralista de gestion local (1.910 - 1.950)

A comienzos del presente siglo se aceleraron la dinámica económica, la producción manufacturera y el proceso de urbanización del país, lo que hizo importante las condiciones de vida en las ciudades. El papel de los municipios fue fundamental y ante la insatisfacción generalizada de los habitantes frente a la problemática de las tarifas y la cobertura de algunas entidades territoriales se pusieron al frente de la prestación de los servicios, a través de mecanismos mixtos o plenamente públicos, y en algunas ocasiones en asocio con los departamentos a los cuales pertenecían las ciudades.

Al final de la década de los 20, la discusión acerca del rol del estado ya era candente; fue así como en 1928 la Ley 13 declaró de utilidad pública las caídas de aguas y definió algunos aspectos sobre regulación de tarifa.

Durante los años 30 asociada a las reformas institucionales adelantadas por el gobierno de Pumarejo esta discusión se hizo más profunda y culminó con la reforma constitucional de 1936; ésta estableció que el Estado debía tener un papel intervencionista mediante la dirección de la economía, la participación económica directa, el fomento a ciertas áreas de la actividad productiva y la regulación.

En 1936 la Ley 65 transformó la acción estatal en el sector de agua potable, dio al Estado funciones acordes con su nuevo rol y responsabilidad directa a los municipios; creó un Fondo con aportes de los departamentos y la Nación para el suministro de agua potable y estableció la vigilancia de la nación a través del Ministerio de obras públicas.

Se tienen, pues, el carácter de esta intervención estatal fue de fomento, operación autosuficiente financiera y distinción entre diversos tipos de municipios, según dichas capacidades.

La Ley 109 de 1936 en relación con el suministro de energía eléctrica tuvo un alcance más limitado en cuanto a la intervención estatal; en este sector se dio mayor participación al capital privado. Posteriormente, se homogeneizó el tratamiento de los servicios públicos domiciliarios (agua, electricidad, telefonía) y en 1940 se creó el Fondo de fomento municipal que centralizó los recursos.

No obstante la incorporación de la gestión estatal central en los SPDs, los problemas de cobertura y financiación no fueron resueltos, la demanda domiciliaria e industrial siguió creciendo a un ritmo mayor que la oferta, y el desbalance con el sector rural fue cada vez más crítico, con la cual se abrió el paso a la etapa siguiente.

1.2.3. Modelo estatal asistencialista (1945- 1990)

Con el fortalecimiento del Estado central se crearon importantes instituciones como INAGUAS (1946), que atendió los usos del agua diferentes al consumo humano, coexistía con empresas locales. El Fondo de fomento municipal se convirtió en el INSFOPAL que fortalecía fondos no reembolsables a los municipios. Entre 1954 y 1957, durante el gobierno de Rojas Pinilla funcionó la denominada Corporación Nacional de Servicios públicos, adscrita a la Presidencia de la República, en la cual fueron fusionados Inaguas, Insfopal y el ICT.

A su vez, en las ciudades, especialmente las de mayor tamaño, fueron creados institutos descentralizados mediante los cuales empezaron a presertarse los servicios; progresivamente la inversión privada fue perdiendo importancia, pero aparecieron primero los problemas: baja capacidad de financiación, desfase de los planes previstos y la poca expansión que permitían las bajas tarifas. Dentro de este menú de dificultades quizá las más importantes fueron la ineficiencia muy generalizada en las empresas estatales de servicios públicos, la injerencia de la política en su dirección, el clientelismo y la corrupción asociada a los dos anteriores.

Durante los años 80 hizo crisis el modelo, especialmente en el sector de la energía eléctrica lo que terminó con el llamada Apagón en 1992. A todo lo anterior se suma el ascenso, desde comienzo de la misma década de los 80, "Nuevas” teorías sobre la reconceptualización del papel del Estado en la economía, conocidas como “Neoliberalismo”, que tuvieron desarrollo en E.U y en el Reino Unido, en América Latina estas teorías fueron aplicadas en primer lugar en Chile, y posteriormente en Méjico y Argentina.

En Colombia durante el segundo lustro de la década de los ochenta, las discusiones empezaron a tomar fuerza durante el último año de gobierno de Barco (1989), se tomaron las primeras medidas sobre liberalización del comercio; medidas que fueron acentuadas en todo su rigor en el siguiente gobierno de Gaviria, en el que tuvieron lugar la total liberación de la economía y profundas reformas en los campos tributario, comercial, laboral, financiero, y el más importante, el constitucional.

1.3. Servicios públicos domiciliarios.

1.3.1. El concepto elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente se orientó hacia cuatro argumentos:

1.3.1.1. Los que protegen o crean bienes de consumo colectivo tales como las de fuerza pública, administración de justicia, protección del medio ambiente, protección de la creación del conocimiento.

1.3.1.2. Los que satisfacen necesidades colectivas y poseen externalidades significativas en su consumo (el consumo de un individuo beneficia a los demás) tales como la educación, salud y nutrición materno infantil.

1.3.1.3. Los que satisfacen necesidades colectivas y presentan indivisibilidades y economías de escala que conducen a la constitución de monopolios naturales, tales como los servicios de televisión, agua potable, energía eléctrica, gas domiciliario y transporte público.

1.3.1.4. Los que satisfacen necesidades colectivas y aún cuando son de consumo individual y no tiene externalidades significativas, constituyen bienes meritorios cuyo consumo, socialmente deseable, esta restringido por la distribución inequitativa del ingreso y otras razones, tal es el caso de la Vivienda de interés social y de la recreación popular.

1.3.2. Otra definición es la plasmada en el artículo 3 del Estatuto Nacional de los Usuarios de SPDs, Decreto reglamentario 1841/91 en la cual se dice: “ toda persona o grupo de personas tiene derecho a solicitar y obtener los SPD”.

1.3.3. A su vez la Corte Constitiucional ha definido los servicios públicos domiciliarios como:

“.......aquellos que se prestan a través del sstema de redes físicas o humanas o con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.”

1.3.3.1. Son características relevantes para la determinación de servicios públicos domiciliarios las siguientes, a partir de un criterio finalista:

1.3.3.1.1. El servicio público domiciliario en conformidad con el artículo 375 de la Constitución puede ser prestado directa o indirectamente por el estado por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo esta regulación, el control y vigilancia de los servicios.

1.3.3.1.2. El servicio público domicialiario tiene un “ punto terminal” que son las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios, entendienco por usuario ”la persona que usa ciertos servicios, es decir quién disfruta el uso de cierta casa”

1.3.3.1.3. El servicio público domiciliario esta destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto.

1.3.3.1.4. Existen también diversas definiciones de los tratadistas; según Enrique Sagayes Laso tomado por la Corte Constitucional de prestación de los servicios públicos en la concepción moderna implica el “conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por mandato expreso, para satisfacer las necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones directamente o indirectamente o los individuos bajo un régimen de derecho público.

Esta caracterización similar a la del tratadista Pedro Guillermo Altamira , comporta aspectos importantes como la prestación estatal directa o delegada, prestaciones dirigidas a satisfacer necesidades y vigencia del régimen del derecho público . Pero, si bien estos elementos paradigmáticos son considerados por la alta corporación como modernos, durante los últimos años han comenzado a sufrir modificaciones.

Los artículos 365 al 370, se derivan las siguientes características que el nuevo ordenamiento otorga a los servicios:

- Es de su esencia que puedan ser reubicados en el domicilio, entendido este de una manera amplia.

- El acceso y la prestación adecuada de los servicios públicos tienen directa relación con derechos fundamentales como el derecho a la salud y la vida, seta destinada a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto.

- Su prestación depende de que exista una cobertura física. La constitución reconoce las limitaciones existentes en esta materia (art. 367 de la Const.)

- Admiten controles objetivos de calidad y de eficiencia (art.367 y 370).

- Su régimen tarifario no es de naturaleza tributaria.

- Los SPDs son susceptibles de prestarse directamente por cada municipio, por empresas de Servicios públicos mixtas, oficiales, privadas, por comunidades organizadas o por particulares.

- Se desarrollan dentro de los nuevos parámetros de la participación ciudadana en el control y la fiscalización de su gestión.

2. Normatividad

2.1.1. Nacional

2.1.1.1. Regulación constitucional y legal de los servicios públicos

La Constitución define los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado e impone a éste el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (CP art. 365).

El constituyente optó por reservar al legislador la regulación de la prestación de los servicios públicos (CP art. 150-23), no sin antes garantizar la participación de las organizaciones de usuarios o consumidores en la materia (CP arts. 78, 334, 365, 367, 369 y 48 transitorio) y confiar a los concejos la reglamentación de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio (CP art. 313-1). De tal forma, se pretendió conciliar la flexibilidad de los mecanismos para la prestación de los servicios públicos con la descentralización y la participación ciudadana, en un área de la actividad estatal que afecta directamente la vida cotidiana de todas las personas. Al respecto, el constituyente expresó:

"Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicios que, por su misma naturaleza, requieren de un tratamiento especial.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, se deja a la ley el desarrollo de los mandatos constitucionales, atendiendo la naturaleza y características de cada uno de los servicios públicos, las dificultades que se presentan entre las empresas y los usuarios, los elementos propios de cada uno de ellos que, inciden en la fijación de las tarifas o en su actualización, etc,.

"En los demás servicios (diferentes a la fuerza pública y la administración de justicia) se prevé la participación de los particulares o de las comunidades organizadas en su prestación. Con ello se consagran alternativas distintas a la puramente estatal en su organización y atención, procurando crear condiciones de competencia que, en últimas, conlleven el mejoramiento en el manejo de los recurso y, por ende, en la calidad de los servicios entregados a la comunidad" .

El Estado está dotado de variados medios de intervención en el campo de los servicios públicos: la nacionalización de determinadas actividades estratégicas o servicios públicos por razones de soberanía o de interés social (CP art. 365); la prioridad del gasto público social para la solución de las necesidades básicas insatisfechas (CP art. 366); el otorgamiento de subsidios presupuestales a personas de menores ingresos para el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (CP art. 368); el reconocimiento de los derechos de participación ciudadana y municipal en la gestión y fiscalización de los empresas estatales que prestan servicios públicos (CP art. 369) y, el ejercicio del control, la inspección y la vigiliancia de los mismos por parte del Presidente de la República, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (CP art. 370). SENTENCIA T- 540/92.

2.1.1.2. De los derechos económicos sociales y culturales.

La Carta de Derechos de la Constitución colombiana contempla en el Título II, Capítulo 2 los llamados "Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Estos derechos implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto una erogación económica que por lo general depende de una decisión política. Su razón de ser está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos, con lo cual adquieren el carácter de fundamentales.

Bajo esta orientación, ya se había ocupado del tema la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, que entró en vigencia el 18 de julio de 1978, al igual que el Protocolo de San Salvador por cuanto las diferentes categoría de tales derechos constituye un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, característica que exige protección permanente con el propósito de obtener su plena vigencia, "sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros".

2.1.1.3. Normativa constitucional

2.1.1.3.1. Artículo 367: "La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas".

2.1.1.3.2. "Artículo 365: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios....".

2.1.1.4. Leyes

2.1.1.4.1. Ley 142 de 1994: Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios...

Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija púiblica básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos; a la participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos; el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos; los bienes de las empresas de servicios públicos; el régimen de actos y contratos de las empresas; de la regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos; de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios; del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos; de la estratificación socioeconómica; del contrato de servicos públicos; de la defensa de los usuarios es sede de la empresa; y normas especiales para algunos servicios.

2.1.1.4.1.1. Objetivos de la Ley:

2.1.1.4.1.1.1. Garantizar la eficiencia y calidad en la prestación de los SPD.

2.1.1.4.1.1.2. Establece normas de regulación de monopolios y promoción de la competencia. Simulación de mercado competitivo.

2.1.1.4.1.1.3. Ampliar la cobertura.

2.1.1.4.1.1.4. Permitir la participación privada.

2.1.1.4.1.1.5. Separar las tareas del estado como regulador y prestador del servicio.

2.1.1.4.1.1.6. Racionalizar el régimen tarifario.

2.1.1.4.1.1.7. Regular los derechos de los usuarios y su participación en la gestión de las empresas de SPDs.

2.1.1.4.1.2. Concepto de regulación : En la Nueva Ley de SPDs a través de a regulación se pretende crear las condiciones para asegurar la eficiencia de la prestación de los SPD, regular los monopolios para encontrar abusos, promover la competencia, definir el régimen tarifario a partir de costos económicamente eficientes, fijar la regla para los subsidios, incrementar la calidad de los servicios y promover el desarrollo de las empresas. Para cumplir estos objetivos se crean las Comisiones de regulación en cada uno de los SPD.

2.1.1.4.1.3. Concepto de Control en la nueva Ley: Tiene por objeto de la vigilancia del cumplimiento de las normas y contratos, aplicación de sanciones (amonestaciones, multas, suspensiones, separación de cargos, caducidad de contratos), la evaluación de la gestión y la determinación de los casos en que procede la toma de posesión de las empresas de acuerdo con la ley,

Se establecen dos instancias de control: la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios y los Comités de Desarrollo y control social de los servicios públicos. Otros aspectos directamente relacionados con la participación de los usuarios y sus derechos los examinaremos más adelante.

2.1.1.4.1.4. Competencia para la prestación del servicio público. Establece que puede corresponder al Estado directa o indirectamente o a los particulares o comunidades organizadas.

2.1.1.4.2. Ley 143 de 1994: Régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

Esta ley establece el régimen de las actividades de generación, interconmexión, transmisión, distribucón y comercialización de electricidad; de la operación del sistema interconectado nacional; de las tarifas por acceso y uso de las redes; del régimen económico y tarifario para las ventas de electricidad; de la conservación del medio ambiente; del contrato de concesión; del ahorro, conservación y uso eficiente de la energía.

2.1.1.4.2.1. 0bjetivos:

2.1.1.4.2.1.1. Promover la libre competencia en las actividades del sector.

2.1.1.4.2.1.2. Impedir prácticas de competencia desleal o abuso de la posición dominante.

2.1.1.4.2.1.3. Asegurar la protección de los derechos del usuarios y el cumplimiento de sus deberes.

2.1.1.4.2.1.4. Asegurar la incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de las empresas.

2.1.1.4.2.1.5. Alcanzar una cobertura que garantice la satisfacción de necesidades básicas especialmente en los sectores de menores recursos.

2.1.1.4.2.1.6. Asegurar la disponibilidad de los recursos para cubrir los subsidios.

2.1.1.4.2.2. Principios de la activada relacionada con los servicios de electricidad: La ley determina los principios de:

2.1.1.4.2.2.1. Eficiencia,

2.1.1.4.2.2.2. Calidad,

2.1.1.4.2.2.3. Continuidad, Adaptabilidad,

2.1.1.4.2.2.4. Neutralidad,

2.1.1.4.2.2.5. Solidaridad y

2.1.1.4.2.2.6. Equidad.

2.1.1.4.2.3. Novedades en materia de Planeación: La Ley 143 de 94 en su artículo 17 crea un cuerpo consultivo permanente para el ministerio de minas y energía, conformado por representantes de las empresas y de los usuarios.

La fundación de este órgano consultivo es “conceptuar previamente la adopción de los planes, programas y proyectos de desarrollo de cada subsector y proponer las acciones pertinentes para garantizar que éstos se realicen de acuerdo con lo establecido en el plan de Gobierno Nacional”.

Corresponde al gobierno establecer el número y los mecanismos de selección de los representantes de los usuarios. El marco normativo en materia de servicios públicos domiciliarios es amplio y ofrece múltiples alternativas para desarrollar instrumentos, tanto para la defensa de sus derechos como para el fomento de los distintos niveles de participación previstos en la Carta política.

2.1.1.4.3. Ley 223 de 1995: Relativa a contribución, tarifas y subsidios.

2.1.1.4.4. Ley 226 de 1995: Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la constitución política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones.

Esta ley se aplica para la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general a su participación en el capital social de cualquier empresa; establece procedimientos de enajenación; medidas para garantizar la democratización de la propiedad accionaria.

2.1.1.4.5. Ley 286 de 1996: Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994.

Esta ley establece que las empresas de servicios públicos deberán alcanzar progresivamente los límites establecidos en las leyes 142 y 143 de 1994, y la ley 223 de 1995 en materia de factores de contribución, tarifas y subsidios en el plazo, y con la celeridad que establezca antes del 30 de noviembre de 1996 la respectiva comisión de regulación.

2.1.1.5. Decretos

2.1.1.5.1. Decreto 1842/91.

2.1.1.5.1.1. Objetivos: regula la protección de los usuarios de los SPD y sus derechos.

2.1.1.5.1.2. Aspectos que regula:

2.1.1.5.1.2.1. Conceptos básicos

2.1.1.5.1.2.2. Acceso a los SPD

2.1.1.5.1.2.3. Consumo y facturación

2.1.1.5.1.2.4. Procedimiento para la facturación

2.1.1.5.1.3. Vigencia de esta norma: complementa la Ley 142/94 que no lo derogó, pero los artículos sobre consumo y facturación si fueron modificados por la Ley.

2.1.1.5.2. Decreto 548 de 1995: Por el cual se compilan las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

Este decreto establece la naturaleza y principios de la Superintendencia de Servicios Públicos, las entidades vigiladas y la representación legal; funciones en relación con las entidades prestadoras de servicos públicos domiciliarios; en relación con la participación de los usuarios; de la estructura orgánica de la Superintendencia; de las funciones de análisis de la prestación de servicio, de control financiero y contable, y de inspección y vigilancia, y de las diferentes dependencias que integran la Superintendencia; del presupuesto de la Superintendencia; de la toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos; y del régimen del conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades.

2.2. Naturaleza juridica

2.2.1. De la relacion entre usuarios y empresas

La naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios públicos y las empresas encargadas de su prestación no es un tema pacífico en la doctrina. Por un lado, la tesis privatista, anteriormente vinculada a la distinción de actos de autoridad y actos de gestión de la administración, hoy en auge en razón del movimiento que favorece la privatización de empresas de servicios públicos, postula la aplicación del derecho privado a muchas prestaciones administrativas, en especial las desempeñadas por concesionarios. La tesis de la naturaleza jurídico-pública, de otra parte, sostenida por la doctrina alemana, señala que invariablemente la actividad inherente a todos los servicios públicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca enfatizar la prevalencia de la seguridad jurídica sobre las ventajas individuales de la contratación privada en atención a que la prestación de servicios es una actividad dirigida a la realización del interés público. Ninguna posición unilateral, sin embargo, ha logrado responder cabalmente a las características de los diversos servicios públicos.

La relación jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley.

La variedad de los servicios públicos - esenciales (CP arts. 56, 366), sociales (CP arts. 46, 48, 64), domiciliarios (CP arts. 367 y ss), comerciales o industriales (CP art. 64) y las variadas modalidades de su prestación - directamente por el Estado o a través de comunidades organizadas o particulares - son criterios que sumados a la decisión del legislador permiten determinar el derecho aplicable en cada caso. La clásica exigencia de someter los servicios públicos a las reglas exorbitantes del derecho público con miras a mantener las prerrogativas del Estado ha perdido vigencia frente a su prestación creciente a través de concesionarios y la superación de la antinomia entre rentabilidad, eficacia y cubrimiento del servicio. La situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (CP art. 365). Esta regulación es más intensa y abarca mayor número de aspectos de las relaciones entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter acentúadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los concesionarios de un servicio público.

No es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc. - y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado.

Bajo esta óptica le asiste parcialmente razón a los accionantes en el sentido de equiparar la relación usuario-empresa de servicios de energía eléctrica y aseo a un contrato de suministro regulado por las normas del derecho privado. Sin embargo, tratándose de decisiones de la administración o el concesionario de un servicio público sobre la técnica de cobro de las tarifas, existe reglamentación legal que en principio sustrae en este preciso aspecto la aplicación de normas civiles o comerciales y cuya constitucionalidad depende primariamente del respeto a los derechos constitucionales de los usuarios.

En efecto, el Estatuto Nacional de usuarios de los servicios públicos domiciliarios regula la posibilidad de cobro conjunto de servicios en desarrollo de acuerdos institucionales entre las diversas empresas prestatarias (Decreto 1842 de 1991, art. 14). Es claro, entonces, que la formulación conjunta de cuentas de cobro de servicios públicos domiciliarios por parte de las respectivas empresas, encuentra respaldo en la ley que regula esta posibilidad, sin que la decisión administrativa correspondiente vulnere por sí misma derechos constitucionales fundamentales de los usuarios, salvo que ello se demuestre por parte del interesado. (SENTENCIA T- 540/92)

2.3. Contenido

Relaciones entre el poder central y las instancias departamental y municipal .

Tales competencias deben ser enmarcadas además en los principios rectores que la Constitución de 1991 consagra en materia de estructuración político-administrativa del Estado y de distribución territorial de poderes entre este y las entidades territoriales que lo integran.

Así, por un lado, en materia de servicios públicos, la Constitución Política, defiere en el órgano legislativo del poder central una competencia de regulación normativa por la vía general.

Por otro lado, los artículos 298, 300-1, 311 y 313-1 de la Constitución confieren en esta materia un poder regulador a las corporaciones públicas de elección popular de los ámbitos departamental y municipal.

En efecto, tales disposiciones señalan que compete a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, y a los concejos municipales, "reglamentar... la eficiente prestación de los servicios" que la ley adscriba a la correspondiente entidad territorial.

Ahora bien, no debe perderse de vista que por disposición de la propia Constitución la función que la Carta confiere en los artículos 300-1 y 298 a las asambleas departamentales y en los artículos 311 y 313-1 a los concejos municipales para "reglamentar... la prestación de los servicios" que la ley confie a la respectiva entidad territorial debe entenderse circunscrita a lo que ella misma determine. En efecto, sobre este aspecto deben recordarse los siguientes parámetros que la Carta consagra:

a) La autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses se enmarca dentro de los contornos que a ella fijen la Constitución y la ley. (artículo 287).

b) Conforme lo dispone el artículo 288 ibídem, corresponde a la ley establecer los términos en los que, de acuerdo a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, los distintos niveles territoriales ejercerán las competencias que les son atribuidas por la Constitución.

Una interpretación teleológica y sistemática de los anteriores principios constitucionales conduce a esta Corte a afirmar que en el campo de los servicios públicos el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local, que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así:

a) A la ley le compete establecer por vía general el régimen jurídico de los servicios públicos, esto es, expedir el estatuto básico que defina sus pautas y parámetros generales y que regule los demás aspectos estructurales de los mismos (Arts. 150-23 y 365 C.N.)

b) Es propio de los departamentos y municipios desarrollar por la vía del reglamento la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial. En otros términos, corresponde a las autoridades de esos niveles ejercer la potestad reglamentaria para dar concreción y especificidad a la normación legal de modo que con sujeción a sus parámetros, dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos según sean las características de las necesidades locales.

Tal competencia concurrente constituye nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. En efecto, de una parte la ley a través de su capacidad reguladora realiza la unidad jurídico-política de la República al fijar las condiciones aplicables por igual en todo el territorio nacional, sin que al hacerlo, desde luego, le sea dable cercenar o desconocer la facultad decisoria de que gozan las instancias regional y local, vale decir, la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Por la otra, las autoridades de los niveles departamental y municipal, al ejercer por la vía reglamentaria una facultad normativa complementaria y de desarrollo de la ley, singularizan y adaptan ese contenido normativo a las particulares condiciones de la unidad territorial, con lo cual expresan la diversidad, que de otro lado, se busca satisfacer con esta estructura institucional. (SENTENCIA C-517/92)

2.3.1. Clases de servicios

2.3.1.1. Agua potable

Se entiende que es la distribución de agua apta para el consumo de las personas, incluye la conexión y la medición. Hacen parte del servicio las actividades complementarias de captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

El suministro de agua potable es un servicio público domiciliario cuya adecuada, completa y permanente prestación resulta indispensable para la vida y la salud de las personas.

La prestación de este servicio tiene un carácter municipal; en pequeños municipio y zonas rurales adquieren mayor importancia dada la debilidad del mercado y la índole de monopolio natural que adquiere el servicio. Así se explica la figura de la Prestación directa de los municipios concentrada en este servicio.

Antes de la Ley 142/94, el Decreto 2152/92 crea la Dirección de agua potable y saneamiento básico del Ministerio de Desarrollo económico, la cual organiza un sector de baja tecnología, con deficiencia de calidad y dispersión en los prestadores.

El Decreto Ley 1842 de 1991, por el cual se expidió el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, entiende por tales los de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, telefonía local y telefonía de larga distancia nacional e internacional, recolección, transporte y disposición final de desechos sólidos y gas natural domiciliario. Se llevan a los usuarios -como ya lo dijo esta Corte en Sentencia T-578 del 3 de noviembre de 1992, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero- "a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo (...) y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas".

2.3.1.2. Alcantarillado

Consiste en la recolección de residuos líquidos a través de tuberías. También se considera que hacen parte de las prestación del mismo servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final.

2.3.1.3. Energia

Se presta cuando se transporta energía desde una red regional que transmite al domicilio del usuario final. Hacen parte integral del servicio la conexión y la medición del consumo, así como las acitividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión.

La Ley 143/94 constituye el mejor intento en organizar la normativa de la prestación de este servicio aunque ya existían normas sobre la materia desde hace 50 años como la Ley 113 de 1928, 109 de 1936, 126 de 1938, y 19 de 1990. El nuevo orden se enmarca en un proceso de globalización y obedece a las necesidades del sector público y las de tipo económico.

2.3.1.4. Aseo

Es la recolección de residuos sólidos, incluye las actividades complementarias de transporte, aprovechamiento, tratamiento y disposición final.

2.3.1.5. Telefonia:

El servicio público domiciliario de larga distancia nacional e internacional corresponde al servico telefónico básico conmutado que se presta en el país y en el exterior. Este servicio puede ser prestado por entidades de carácter oficial, mixto, privado y comunitario.

Los Decretos 1900 y 1901 de 1990, tienen como antecedente inmediato la Ley 72 de 1989 que faculta al Gobierno nacional por medio del ministerio de comunicaciones para adoptar la política general sector y ejercer las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector, dicha ley estipula que las telecomunicaciones tienen por objeto el desarrollo económico, social y político del país con la finalidad de elevar el nivel y calidad de vida de sus habitantes.

1.- Las telecomunicaciones son un servicio público. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o. de la ley 72 de 1989, se entiende por telecomunicaciones "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos".

Las telecomunicaciones desde tiempo atrás han sido catalogadas por el legislador colombiano como un servicio público (leyes 198/36, 6/43, 83/45 decretos 1418/45, 3418/54, 1233 de 1950, entre otros), característica que hoy aparece expresamente contemplada en el artículo 5o. de la ley 72 de 1989.

2.3.1.6. Gas combustible

Consiste en la distribución de gas a través de tuberías desde un gasoducto central hasta el domicilio del usuario final. Hacen parte del servicio la conexión y medición. Incluye las actividades complementarias de comercialización y transporte.

2.3.2. Mecanismos para la prestacion del servicio publico domiciliario

Operan cuando no todos los usuarios pagan la misma tarifa por un servicio en iguales condicones de calidad y el pago depende de las condiciones económicas en que vivimos.

2.3.2.1. Estratificacion:

Es la clasificación que se hace de los inmuebles urbanos y predios rurales teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

2.3.2.1.1. Calidad del entorno

2.3.2.1.2. Servicios públicos prestados

2.3.2.1.3. Materiales de la fachada y la cubierta

2.3.2.1.4. Zona geo-económica (calidad y uso del suelo y tipo de producción)

El método aplicado para estratificar un inmueble o un predio es la observacion por lado de manzana. Ello quiere decir que no se mide el nivel de ingreso de los habitantes del inmueble, ni las condiciones propias de su vida diaria diferentes a los servicios públicos que reciben.

En el sector residencial urbano y rural existen seis estratos:

Estrato uno Bajo – bajo Estrato dos Bajo Estrato Tres Medio bajo Estrato cuatro Medio Estrato cinco Medio alto Estrato seis Alto

De acuerdo con el uso de los inmuebles estos se clasifican en: residenciales, industriales, comerciales y oficiales. Queda claro que no son los ususarios los que pertenecen a un estrato determinado sino los inmuebles.

La Estratificación sirve para fijar las tarifas, los subsidios y las contribuciones.

2.3.2.2. Tarifas:

Es el monto de dinero que debemos pagar por el servicio.

2.3.2.2.1. La fijación de tarifas de los servicios públicos en la constitución de 1991.

El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la Justicia (artículo 229 C.N.), o la Educación (artículo 67 C.N.), o la Salud (artículos 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente, los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9o. artículo 95, y artículo 368 ibidem).

La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo en un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social y equidad que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos.

La Constitución Política de 1991, se ocupa de la cuestión de manera expresa, en varios de sus preceptos, para deferir a la ley el señalamiento de las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá especialmente en cuenta:

1o. Criterios de Costos;

2o. La Solidaridad Social; y

3o. El Principio de Justicia Social Distributiva que la ciencia económica denomina de la "redistribución de ingresos".

Igualmente dispone la Carta Fundamental que corresponde a la ley la determinación de las entidades competentes para fijar las tarifas (artículo 367 C.N.).

Se autoriza a la Nación, a los Departamentos, los Distritos, los Municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, a las personas de menores ingresos a fin de que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (artículo 368 C.N.).

Fuera de estas reglas generales sobre la prestación y procedimientos para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, existen disposiciones constitucionales que, igualmente, fijan criterios sobre esos aspectos, ordenando, mediante ley, la aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y la toma de medidas orientadas en general a buscar la mayor cobertura de los servicios y el acceso a los mismos por todas las personas, teniendo en cuenta la capacidad económica de que dispongan (artículos 49 y 50 de la C.N.).

La normatividad bajo examen, contiene los criterios que la ley había establecido para la fijación de tarifas de servicios públicos, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991. La revisión de su exequibilidad se contrae entonces a determinar si los contenidos de esa legislación resultan contrarios al Nuevo Orden Superior. Con tal fin procede la Corporación a exponer esos contenidos para confrontarlos con los principios constitucionales, que, sobre la materia se han anticipado. El artículo 3o. del Decreto No. 3069 de 1968, trae unos criterios, que la Junta Nacional de Tarifas, creada en el mismo decreto, podrá reglamentar para implementar su aplicación (artículo 4o. ibidem). Esos criterios son los siguientes:

- Que las entidades prestatarias de los servicios públicos deberán asegurar la protección de sus activos y fomentar el ahorro nacional.

- Que los niveles de tarifas deben cubrir los costos reales de la prestación del servicio y proveer una determinada rentabilidad sobre el valor de dichos activos.

- Que los niveles de tarifas deben facilitar apropiadamente la financiación de sus programas.

- Que oportunamente las tarifas deberán ajustarse a los cambios en los costos reales que alteren el equilibrio económico de la empresa y los programas que ésta se haya trazado para atender la futura demanda.

- Que las tarifas se fijarán tomando en cuenta la capacidad económica de los diferentes sectores sociales.

- Que las tarifas se fijarán considerando el mejor aprovechamiento de los recursos propios de los respectivos servicios en beneficio de la comunidad.

El parágrafo del artículo 3o. define como "tasa de rentabilidad", la relación entre ingresos anuales netos de operación y el valor promedio de activos destinados a prestar el servicio. A su vez, se definen"los ingresos anuales netos de operación" como la diferencia entre los ingresos anuales por concepto de venta del servicio y los gastos anuales de operación y mantenimiento, incluyendo estos la depreciación y excluyendo los intereses.

Las anteriores directrices legales no contrarían las disposiciones constitucionales que imponen la obligación de fijar las tarifas de los servicios públicos, determinando competencias y responsabilidades relativas a los servicios públicos en cuanto a su cobertura, calidad y financiación, y teniendo en cuenta, además de los costos, los principios de solidaridad y redistribución de ingresos (artículo 367 C.N.). Por el contrario, los artículos acusados, disponen una racional determinación de los costos de las tarifas, mediante el aseguramiento de los activos de las entidades de servicio público, con el fin de garantizar su financiación, ajustando las tarifas a "los cambios en los costos reales" a fin de mantener el equilibrio económico-financiero de la empresa y garantizar la cobertura futura de los servicios.

En cuanto a la "calidad" de los servicios, el artículo 3o. dispone que se debe aprovechar "los recursos propios de los respectivos servicios en beneficio de la comunidad". Lo mismo que una orientación de eficiencia se aprecia en los criterios que contiene la norma. Los principios de "solidaridad" y "redistribución de ingresos", tampoco se encuentran contrariados en los preceptos que se demandan, sino, por el contrario, de cierta manera desarrollados. En efecto, al considerar la norma, que los servicios públicos se prestarán "en beneficio de la comunidad", entendida como un todo, se consagra allí un principio de solidaridad que, elimina la posibilidad que se establezca la prestación de los mismos, en condiciones favorables a sólo una parte del conglomerado social. Más aún, se impone en ella, tomar en cuenta los distintos estratos sociales que participan como usuarios de los servicios públicos, según su capacidad económica, para establecer un régimen tarifario diferencial, que consulta una función redistributiva del costo de los servicios, de acuerdo con la capacidad económica del usuario del servicio, para evitar que sea igual la tarifa para los sectores más ricos de la comunidad que para los más pobres, con lo que se impide que una mayor proporción de la riqueza se concentre en pequeños segmentos de la población, mientras que las grandes mayorías asumen el mayor costo de los servicios.

La tendencia redistributiva de la Hacienda Pública recogida por el constituyente viene tomando auge en los últimos 30 años, luego de ser objeto de serios estudios realizados por organismos nacionales e internacionales. El objetivo de este enfoque es el de llegar con una mayor proporción de servicios públicos a los estratos pobres de la sociedad. Esta lógica se desarrolla en el Capítulo 5, "De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos", del Título XII, de la Constitución Política de 1991.

Sin duda, aparte el significado inequívoco del mandato constitucional, se proyecta en estas soluciones el principio acogido en el artículo 36 del Código Contencioso-Administrativo, cuando dispone que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa".

En el mismo sentido es preciso tener en cuenta que, al desarrollar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 3° de la norma acusada, la fijación de la tarifa debe ser razonable, no sólo para cumplir la norma, sino también el precepto constitucional que como tal afirma su supremacía en el orden jerárquico normativo cuando determina en su artículo 368 que "la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".

Los criterios contenidos en la normatividad acusada se avienen a las nuevas orientaciones de la Carta, resultándoles compatibles, y, lo que más interesa a este examen, no resultando contradictorios. El hecho de que esos criterios para la fijación de las Tarifas de Servicios Públicos, según lo sostiene el libelista, hayan "sido manejados al antojo de las autoridades de turno, sin ninguna seriedad metodológica ni técnica" es una circunstancia que, en verdad, preocupa a la sociedad colombiana; pero, en sentido estricto, esas conductas, antojadizas, sin método y antitécnicas, no provienen de la normatividad en cuestión, de sus predicamentos, ni, en consecuencia, pueden servir de fundamento para declarar su inconstitucionalidad; tales conductas traicionan, por el contrario, sus mandatos.

Diferenciación entre tarifa y tasa

Incurre en error conceptual el demandante, cuando considera que el "concepto de tarifa de Servicios Públicos es sinónimo al de tasa". Porque si bien es cierto que la tasa supone una contrapartida directa y personal, ésta encuentra limitado su valor al costo contable, como máximo, del servicio. Es decir, que de la tasa está excluida la posibilidad de beneficio o rentabilidad sin que esta limitante pueda traducirse en gratuidad para el usuario del servicio público. En la tarifa o precio del servicio público se cobra una remuneración que cubre el costo total del servicio. En la primera, la empresa percibe el ingreso normal que genera la producción y gestión del servicio que vende, mientras que en la segunda, se está cobrando una remuneración que no necesariamente tiene que cubrir el valor total del servicio.

No está demás añadir que el alcance del significado de la tasa, como se ha señalado es un concepto pacífico en la doctrina de la Hacienda Pública. Por ejemplo Capitant advierte que "la tasa representa un concepto opuesto al de impuesto; ya que constituye un procedimiento de repartición de las cargas públicas sobre la base del servicio prestado al beneficio de ese servicio" (Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, p. 736).

Debe indicarse igualmente que la tasa es un concepto menos retributivo que la tarifa, sin perder de todos modos ese carácter, toda vez que su diseño fiscal tiende, de ordinario, como debe ser, a adoptar un carácter de subsidio para los sectores más desprotegidos de la sociedad, sin perjuicio de su naturaleza de contraprestación precaria del servicio antes señalado.

Los artículos 3o. y 4o. del Decreto 3069 de 1968, se refieren a criterios sobre fijación de las tarifas de los servicios públicos y no a las tasas que, como tributos, puede señalar la ley. La anterior precisión se impone a fin de demostrar que la pretendida violación al artículo 338 de la Carta, no existe por cuanto este último precepto superior, se ocupa de una realidad distinta, cual es la de los impuestos, tasas y contribuciones, más no de las tarifas de los servicios públicos a que se refiere la preceptiva acusada. (SENTENCIA C- 580. Nov. 5/92)

2.3.2.2.2. Componentes:

2.3.2.2.2.1. Cargo por conexión: esla suma que el usuario paga a la empresa para cubrir los costos en que ésta incurre por conectarlo al servicio.

2.3.2.2.2.2. Cargo Fijo: es la suma equivalente, mes a mes, que se paga por la disponibilidad permanente del servicio, sin tener en cuenta el nivel de consumo. Este cargoincluye los costos de administración, facturación y medición.

2.3.2.2.2.3. Cargo por unidad de consumo: es la suma que se paga por el consumo, conforme a los costos económicos involucrados en la prestación del servicio. Este varía según el rango en que se sitúe, consumo de subsitencia, complementario o susntuario.

2.3.2.2.3. Principios:

La tarifa debe ser:

2.3.2.2.3.1. Económicamente eficiente: Los ususarios no debemos pagar la ineficiencia de las empresas.

2.3.2.2.3.2. Neutra: Es decir, igual para los usuarios de un mismo estrato y que tengan un nivel de consumo similar.

2.3.2.2.3.3. Solidaria: los estratos altos pagan más que los bajos.

2.3.2.2.3.4. Redistributiva: Los estratos altos contribuyen y los bajos están subsidiados.

2.3.2.2.3.5. Financieramente suficiente: Debe alcanzar para que la empresa se sostenga a sí misma.

2.3.2.2.3.6. Simple: Sencilla de leer

2.3.2.2.3.7. Transparente: calra y precisa

Los costos de la empresa que se incluyen en la tarifa son los administrativos, los operativos y los de inversión. Esto implica que la tarifa debe acercarse poco a poco la costo real del servicio.

2.3.2.3. Subsidios y contribuciones

2.3.2.3.1. Subsidio:

El subsidio es la diferencia entre lo que se paga por un servicio y su costo, cuando tal costo es mayor al pago que se hace. De éste se benefician los estratos 1 y 2 y opcionalmente el 3. En el caso del estrato 3 la decisión sobre el beneficio de subsidio es tomada por las comisiones de regulación.

El nuevo régimen de servicios públicos domiciliarios definión el tránsito de un modelo de subsidios cruzados a otro que es una mezcla de subsidio cruzado y subsidio directo.

2.3.2.3.1.1. Subsidio cruzado: es aquel en el cual los usuarios de estratos altos subsidian a los más pobres. 2.3.2.3.1.2. Subsidio directo: es el que proviene de los recursos de la nación, los departamentos, distritos y municipios.

2.3.2.3.2. Contribucion:

La contribución o sobreprecio es el excedente que se paga sobre el valor del servicio. A ésta se encuentran obligados los estratos 5 y 6, la industria, el comercio y los usuarios no regulados del servicio de energía eléctrica, que son los grandes consumidores que demandan más de 0.5 kilovoltios o consumen más de 270.000 kilowatios – hora.

La contribución no puede ser superior al 20% del valor del servicio y el subsidio no puede exceder el valor del consumo básico o de subsistencia y en ningún caso puede ser superior al 15% del costo del suministro para el estrato 3, al 40%en el estrato 2, ni al 50% en el estrato 1.

2.3.2.4. Consumo de subsistencia

Es el consumo mínimo supuesto, establecido para que una familia pueda sobrevivir sin dificultades, éste se encuentra definido por servicio así:

2.3.2.4.1. AGUA: Es el que satisface las necesidades esenciales de una familia y está calculado en 20 metros cúbicos mensuales de agua potable por usuario facturado. 2.3.2.4.2. ENERGIA: Es la cantidad mínima utilizada en un mes por un usuario típico para satisfacer necesidades básicas y está calculado en 200 kilowatios – mes. 2.3.2.4.3. GAS: El consumo básico se fijón en 20 metros cúbicos. 2.3.2.4.4. TELEFONO: el consumo básico es definido por la respectiva Comisiópn de Regulación con base en audiencias privadas con cada empresa.

2.3.2.5. Fondo de solidaridad y redistribucion del ingreso

Es un fondo conformado por recursos de inversión social que provienen del presupuesto municipal y por las contribuciones, destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3. Para Agua potable y saneamiento básico, los recursos también pueden provenir de la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación y del 10% del impuesto predial. Los dineros para el fondo municipal no deben proceder de créditos. En energía eléctrica y telecomunicaciones existen fondos nacionales; para agua potable y saneamiento básico es necesario el fondo municipal.

2.3.3. Contrato de servicios públicos:

Es el acuerdo o convenio que establece la relación entre la empresa y el usuario o suscriptor. Tiene por objeto la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios a cambio del pago de una tarifa. Tiene los siguientes componentes: las partes, el objeto, la definición de conceptos básicos, los derechos de los usuarios, los deberes del usuario, requisitos de la factura, causales de suspensión del servicio, causales de terminación del contrato y re stablecimiento del servicio.

2.3.4. Participacion de los usuarios y suscriptores.

Los usuarios pueden participar de tres formas: en la composición accionaria de la empresa, en la gestión y en el control.

2.3.4.1. Composición accionaria:

Sí una empresa ha puesto en venta acciones el usuario puede participar comprando parte de estas.

2.3.4.2. Gestión:

Por medio del seguimiento, evaluación y control del plan de gestión. A solicitud de los Ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, por lo menos cada cinco años las empresas deben hacerles llegar los planes de gestión. Dichos planes deben contener los indicadores de gestión establecidos por las respectivas Comisiones de Regulación.

2.3.4.3. Control:

Se efectua mediante los Comités de Desarrollo y Control Social. Estos comités son representados por un vocal que es elegido entre los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales que se encuentren inscritos en el Comité.

2.4. Alcance

2.4.1. Principios

La Constitución Política de 1991 establece los siguientes principios:

2.4.1.1. Universalidad: Derecho de todos a los servicios públicos.

2.4.1.2. Solidaridad: Pago de conformidad con la capacidad económica de los usuarios.

2.4.1.3. Eficiencia, continuidad y calidad en el servicio.

2.4.1.4. Descentralización: La responsabilidad en la prestación de estos servicios es principalmente de los municipios.

2.4.1.5. Participación: Posibilidad de que los usuarios accedan a la fiscalización de las empresas estatales.

3. Sujetos del derecho

3.1. Sujetos por competencias

3.1.1. Nación

La ley 142/94 define como competencia de la nación en forma privativa, planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético y del gas combustible en cuanto sea económico y técnicamente posible a través de empresas oficiales, mixtas o privadas.

Le corresponde además, asegurar que se realicen en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica, la interconexión a la red pública de telecomunicaciones y las actividades de comercialización, construcción y operación de gasoductos y de redes para otros servicios que surjan para le desarrollo tecnológico que requieran de redes de interconexión, según concepto del Consejo de Nacional de política económica y social.

Así mismo, corresponde a la Nación apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de SPD, a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como las empresas organizadas con participación de la Nación o de los departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de los SPD y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturales cooperativa.

3.1.2. Ministerios de minas, comunicaciones y desarrollo

La Ley 142/94 también define el art. 67, funciones de Ministerios de Minas y energía, Comunicaciones y de Desarrollo con los servicios públicos de energía y gas combustible, telecomunicaciones y agua potable y saneamiento básico respectivamente.

3.1.2.1. Señala los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector, cuando la Comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricciones indebida a la competencia.

3.1.2.2. Elaboración máximo cada 5 años de un plan de expansión del SPD que debe tutelar cada ministerio, en el que se determine la inversión pública que deben realizarse y las privadas que deben estimularse.

3.1.2.3. Identificar fuentes de financiamiento para el servicio público y colaborar en las negociaciones del caso.

3.1.2.4. Relación de información de nuevas tecnología y el Sistema de administración en el sector y su divulgación en las empresas de servicios públicos.

3.1.3. Departamento

3.1.3.1. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de SPD que operen en la Jurisdicción o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como empresas organizadas.

3.1.3.2. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras y promover la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos.

3.1.3.3. Administrar los recursos cedidos por la Nación y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales. 3.1.3.4. Intermediación entre municipios y Nación.

3.1.4. Municipios

El municipio se ha convertido en el principal ente en el ámbito estatal en la prestación de los SPD.

3.1.4.1. Asegurar la participación de usuarios en la gestión y fiscalización en las entidades prestadoras.

3.1.4.2. Otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos apoyados en el proceso de reestratificación, y sin embargo, las grandes dificultades financieras e institucionales de los municipios sobre todos de los pequeños dificultan el cumplimiento de estos.

3.2. Sujetos según la funcion de control, inspeccion y vigilancia

3.2.1. Superintendencia de servicios publicos domiciliarios

Es una entidad técnica, con autonomía administrativa y patrimonial, adscrita al Ministerio de Desarrollo económico. La Constitución ha delegado la función de control, inspección y vigilancia en el Presidente de la República y esta a su vez en el Superintendente.

3.2.1.1. Principios:

De acuerdo con el Decreto 548 de 1995, art. 3 literales a) hasta g), siete principio orientan la acción de la Superintendencia:

3.2.1.1.1. Priorizar el mantenimiento y la extensión de la cobertura de agua potable y saneamiento básico.

3.2.1.1.2. Velar por la continuidad y la calidad en la prestación del servicio.

3.2.1.1.3. Prevalecer el interés general sobre el particular.

3.2.1.1.4. Coadyuvar en la aplicación del control social.

3.2.1.1.5. Hacer cumplir a los prestadores del SPD las leyes y actos administrativos.

3.2.1.1.6. Que exista transparencia en la información técnica, contable y jurídica de los entes prestadores.

3.2.1.1.7. Defender a los usuarios.

3.2.2. Contraloria general de la republica y las seccionales

Mediante el control fiscal se cumplen las funciones públicas de vigilar la gestión fiscal de la administración pública, los particulares o entidades que maneja fondo o bienes del estado en todos los niveles.

La vigilancia de la gestión fiscal debe hacerse a partir de la revisión de cuentas, el control financiero, el control de la legalidad, el control de gestión, el control físico, el control de resultados y la valoración de costos ambientales.

3.2.3. Procuraduria general de la nacion

De las funciones que competen a la Procuraduría se destacan las relacionadas con los SPD, los intereses generales priman sobre los particulares y los interese de la sociedad están sobre los de los particulares.

3.2.3.1. Funciones: Esta entidad entre sus funciones se encuentra:

3.2.3.1.1. Velar por la prestación adecuada y oportuna de los servicios en el territorio nacional,

3.2.3.1.2. Realiza acciones encaminadas a asegurar la plena satisfacción de los usuarios, para que los servicios se ajusten a los requisitos de eficiencia y calidad,

3.2.3.1.3. Asesora y colabora con las Personerías y demás autoridades a fin de lograr una eficaz prestación,

3.2.3.1.4. Desarrolla políticas de participación de los ciudadanos,

3.2.3.1.5. Contribuye con el perfeccionamiento de los mecanismos de gestión,

3.2.3.1.6. Atiende las quejas de los usuarios de los SPD,

3.2.3.1.7. Interviene para que las personas de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

De lo anterior se desprende que se presenta una superposición de funciones entre la Superintendencia y al Procuraduría en lo referente al control de la eficiencia, eficacia y calidad, y los derechos de los usuarios, esto ocurre que antes de la creación de la Superintendencia, la Procuraduría la ejercía, pero ello debe solucionarse.

3.2.4. Defensoria del pueblo

Le corresponde velar por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos (Ley 24 de 1992, art.1). El Defensor del pueblo por medio de las Defensorías regionales, realiza la tarea de apoyar a los Personeros municipales, que cumplen el papel de defensores del pueblo y defensores de los ciudadanos en el ámbito municipal .

Atribuciones: velar por los derechos de los consumidores y sirve de mediador entre usuarios y prestadores de los servicios públicos, cuando se le violen sus derechos (art. 23 y 24 de la Ley 24/92).

3.2.5. Personerias distritales y municipales

En la Ley 136 de 1994 artículo 169, se establece que los personeros distritales y municipales son los encargados de ejercer el control administrativo en el municipio. De conformidad con esa norma, los Personeros vigilan el ejercicio eficiente y diligente de las funciones de la administración municipal, ejercen la función disciplinaria a los funcionarios públicos municipales y velan por la participación comunitaria en las distintas instancias de la función pública.

3.3. Sujetos según la relacion con la prestacion y el consumo:

3.3.1. Prestadores

Tales servicios -se repite- pueden ser prestados por particulares, según los preceptos constitucionales ya citados, pero, claro está, cuando a ellos se confíe tal responsabilidad el Estado debe asegurarse de que la asuman de manera seria y de que cumplan su papel con eficiencia, en forma tal que los usuarios perciban en efecto, cierta y permanentemente, los beneficios del servicio y puedan acudir a las instancias oficiales en demanda de control y vigilancia sobre las empresas encargadas de prestarlo.

El usuario, a la luz de la Constitución, no pude quedar desprotegido y debe estar en posición de reclamar al municipio que, si no se hizo cargo de la prestación directa del servicio público domiciliario -en especial uno tan importante y urgente como el de suministro de agua potable- cuando menos supervise las condiciones en que se está prestando.

El alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio (artículo 314 C.N.), tiene entre sus atribuciones la de asegurar la prestación de los servicios públicos municipales (artículo 315, numeral 3, Ibidem).

A dicho funcionario corresponderá, entonces, asumir la representación del municipio para reclamar de los particulares a quienes se ha confiado la prestación del servicio que cumplan a cabalidad con ella.

Asimismo, el Presidente de la República tiene una función constitucional de control y vigilancia para cuyo ejercicio no cuenta hoy con la Superintendencia ordenada por la Carta -que todavía no ha sido organizada- y, por tanto, debe por ahora cumplirla por medio de sus agentes. (SENTENCIA T- 539. Nov. 22/93)

3.3.1.1. Las empresas de Servicios Públicos.

3.3.1.2. Los municipios.

3.3.1.3. Las comunidades organizadas.

3.3.1.4. Las entidades descentralizadas que deben transformarse.

3.3.1.5. Las administraciones públicas cooperativas.

3.3.1.6. Las personas que producen para ellas mismas. Los particulares en la prestación de un servicio público.

Los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En uno u otro caso el Estado siempre mantiene la regulación, el control y la vigilancia en la prestación de los servicios.

Los servicios públicos no están todos organizados de la misma manera. Se pueden distinguir tres grandes categorías de sistemas administrativos según que el servicio esté atendido por un órgano público o esté confiado a un particular, por concesión o independientemente.

1. El servicio puede estar atendido por un organismo público: la gestión de la administración central y la descentralizada.

2. Los servicios no son necesariamente administrados por órganos públicos: pueden estar dirigidos por particulares que atienden su explotación bajo la dirección y el control de la administración, pero por medio de personal, bienes y finanzas privadas.

3. Cuando el servicio público es prestado por un particular no mediante concesión sino en desarrollo de la libertad de empresa, consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, pero sujeto a la vigilancia y control del Estado. SENTENCIA T- 507. Nov. 5/93

3.3.2. Usuarios y suscriptores. Se consideran usuarios a aquellos que se benefician de un servicio público domiciliario y suscriptores a aquellos que han suscrito el contrato de servicios públicos con la empresa prestadora de los servicios.

3.3.2.1. La condición de usuario o suscriptor. De servicios públicos domiciliarios se define principalmente en las siguientes normas:

3.3.2.1.1. Ley 73 de 1981: Estatuto del consumidor.

3.3.2.1.2. Decreto No. 1842 por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios.

3.3.2.1.3. Ley 142 de 1994: Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios.

3.3.2.1.4. Decreto No. 1429 de 1995 por el cual se reglamenta el Capítulo I de la Ley 142 de 1994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.

3.3.2.1.5. Resolución No. 127 del ocho de mayo de 1995, por la cual se expide el procedimiento para el trámite de los recursos ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

3.3.2.1.6. Resolución No. 365 de julio de 1995, por la cual se reglamenta el procedimiento para hacer efectivo el silencio administrativo positivo, de la Superintendencia de Servicios Públicos.

3.3.2.1.7. Circular No. 002 de marzo de 1995 de la Superintendencia de Servicios Públicos sobre Oficinas de peticiones, quejas y recursos.

3.3.2.2. Organización de los usuarios:

Con la presentación de la factura se puede inscribir un usuario, suscriptor o suscriptor potencial en un Comité de Desarrollo y Control Social. Estos citan públicamente a una asamblea en la que se difine su propio reglamento, la forma de realizarse la asamblea, citación a asamblea de usuarios, inscripción ante autoridades locales y empresas prestadoras de servicios públicos. Se pueden crear comités por cada uno de los servicios.

La ley de servicios públicos domiciliarios busca que la participación en los comités de Desarrollo y Control Social se de con el fin de que contribuyan al mejoramiento del servicio a través de la proposición de planes y programas que resuelvan las deficiencias presentadas por las empresas; que las comunidades aporten recursos para la expansión y el mejoramiento de los servicios; soliciten modificación de las decisiones tomadas en materia de estratificación social; estudien y analicen el monto de los subsidios concedidos con recursos presupuestales de los municipios; y examinen los criterios y mecanismos para el reparto de subsidios y propongan medidas sobre el tema.

3.3.2.3. Derechos de los usuarios

La Constitución de 1991, al reconocer los derechos colectivos y sus mecanismos de protección, marca la pauta en materia de derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

En el Decreto 1842 de 1991, no existe una declaración unificada de derechos de los usuarios. Sin embargo a través de sus normas se reconocen sus fundamentos jurídicos y se establecen formas para protegerlos. La Ley 142 de 1994 señala nuevos derechos en el artículo 9 y en el artículo 54.

Se señalan como derechos entre otros, los siguientes:

3.3.2.3.1. Derecho a los servicios públicos domiciliarios y a su prestación (arts. 3 y 4 Dcto 1842 de 1991)

3.3.2.3.2. Derecho a la participación de los usuarios (Constitución Art. 78, 369, ley 142 de 1994 arts. 62,65 y 80)

3.3.2.3.3. Derecho a la medición de consumos reales, con instrumentos técnicos apropiados y dentro de los plazos y términos que sean fijados. (Art. 9 ley 142 de 1994)

3.3.2.3.4. Derecho de propiedad sobre los medidores y contadores (Art. 9 Dto 1842 de 1991)

3.3.2.3.5. Derecho a elegir líbremente al prestador del servicio (ley 142 de 1994 art.9)

3.3.2.3.6. Derecho a obtener mayor calidad y cantidad de bienes o servicios, siempre que ello no perjudique a terceros. (Ley 142 de 1994 art. 9)

3.3.2.3.7. Derecho a la información (Ley 142 de 1994 art. 9)

3.3.2.3.8. Derecho a recibir la cuenta de cobro oportunamente (Dto. 1842 de 1991 art.12)

3.3.2.3.9. Derecho a que las empresas realicen una facturación justa y oportuna (Art. 12 Dto. 1842 de 1991)

3.3.2.3.10. Derecho a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (Art. 152 Ley 142 de 1994 y Art. 44 Dto 1842 de 1991)

3.3.2.3.11. Derecho a que no se le exija la cancelación de las cuentas de cobro como requisito para atender un reclamo. (Art. 48 Dto 1842 de 1991)

3.3.2.3.12. Derecho a que no se le suspenda el servicio hasta tanto se le hayan practicado las visitas y pruebas de carácter técnico que se requieran y en las cuales se originó la reclamación. (Art. 48 Dto 1842 de 1991)

3.3.2.3.13. Derecho a ser asesorado en las reclamaciones (Dto 1842 de 1991 art. 54 y art. 157 Ley 142 de 1991)

3.3.2.3.14. Derecho a cobro individual (Dto 1842 de 1991 Art. 18) 3.3.2.3.15. Derecho a recibir copia de la lectura y la fecha de la misma (Art. 29 Dto 1842 de 1991)

3.3.2.3.16. Derecho a solicitar asesoría técnica sin costo, para la revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. (Art. 31 Dto 1842 de 1991)

3.3.2.3.17. Derecho a sistemas de revisión previa de la facturación (Dto 1842 de 1991, Art. 40)

3.3.2.3.18. Derecho a una estratificación única para todos los servicios. (Ley 142 de 1994 y Dto 2220 de 1993)

4. Responsabilidad

4.1. Mecanismos nacionales

Competencia para regulación

La competencia para la "regulación" de las actividades que constituyen servicios públicos se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente. Se hace necesario precisar, que la competencia de la ley en lo que guarda relación con el marco normativo general que regula las actividades constitutivas de servicios públicos, que vincula y es aplicable a las entidades territoriales prestatarias de éstos, no excluye la capacidad de regulación de índole administrativa que corresponde a las asambleas y a los concejos para reglamentar la eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de los departamentos, los municipios y distritos, con sujeción a la ley y a la Constitución.

Aplicación de mecanismos de control

Si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados.

Relación con el usuario

En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil. Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.

Superintendencia de servicios publicos- Ambito de competencia

No existe impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control, inspección y vigilancia. La Constitución no ha determinado el alcance de éstas; por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el ámbito de competencia de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello es asi, si se considera que el inciso 2 del art. 365, aun cuando admite la prestación del servicio por particulares, perentoriamente dispone que "en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios", y que el art. 365 defiere a la ley el señalamiento del régimen de protección de los derechos de los usuarios.

Control funcional sobre actos de empresas

Las normas acusadas institucionalizan una forma de control funcional que se ejerce sobre los actos de las empresas y entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, que implica un poder de revisión o reexamen de las decisiones adoptadas por éstas con el fin de verificar si dichas decisiones se ajustan o no a la legalidad, esto es, al marco normativo que deben acatar, el cual está constituido, por la Constitución, la ley, las regulaciones generales del Gobierno sobre administración y control de su eficiencia, las disposiciones regionales o locales que se hayan expedido sobre tales servicios, y los reglamentos internos del servicio, adoptados por las entidades prestatarias de éste, e igualmente a las estipulaciones del respectivo contrato.

Recurso de apelacion ante la superintendencia de servicios publicos

Se adecuan a las normas constitucionales los segmentos normativos acusados, porque ellos regulan una materia -el recurso de apelación- que se encuadra en la competencia que tiene el legislador para establecer el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, dentro del cual se comprende la facultad para arbitrar mecanismos para la defensa de los derechos de los usuarios. Y es indudable que el recurso de apelación ante la Superintendencia constituye un medio para la protección de dichos derechos. No puede resultar extraño, que pueda resolver por intermedio de la Superintendencia los recursos de apelación de los usuarios que tiendan a garantizar sus derechos y el principio de legalidad en las decisiones que emitan las entidades encargadas de la prestación de los referidos servicios. De este modo, la ley ha establecido un mecanismo ágil y efectivo de solución de los conflictos entre los usuarios y las entidades prestatarias de los servicios, en la propia sede de la administración, que busca, en lo posible, evitar que aquéllos acudan de ordinario a la vía jurisdiccional. SENTENCIA C- 263. Jun.13/96

4.1.1. La tutela

Protección de los derechos relacionados con la salubridad pública y el ambiente a través de la acción de tutela.(recuento de sentencias)

Los derechos a la salubridad pública y a gozar de un ambiente sano son derechos colectivos que se protegen a través de las acciones populares; pero como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte en las sentencias T-254, T-444 y T-579 de 1993, entre otras, es posible impetrar la acción de tutela en los casos en que la violación o amenaza de vulneración de los derechos colectivos implica la transgresión o la inminencia de la violación de un derecho constitucional fundamental con respecto a una o varias personas determinadas. (SENTENCIA C- 237. May. 17/94)

4.1.2. Comités de reclamos

El Estatuto Nacional de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios precisa que las empresas de servicos públicos deben tener Comités de Reclamos que asesoren al representante legal.

4.1.2.1. Funciones:

4.1.2.1.1. Colaborar en el trámite de los reclamos.

4.1.2.1.2. Velar porque los reclamos sean atendidos en forma oportuna.

4.1.2.1.3. Ejercer veeduría permanente sobre las oficinas encargadas de tramitar las quejas.

4.1.2.1.4. Proponer sistemas tendientes a lograr la eficacia y prontitud en la atención a las quejas y reclamos de los suscriptores y emitir conceptos al representante legal.

4.1.2.2. Conformación:

4.1.2.2.1. Dos representantes de la empresa con sus respectivos suplentes; uno de esos representantes será el director de la oficina de quejas, peticiones y recursos. Estos dos representantes deben ser nombrados por el representantes legal de la empresa.

4.1.2.2.2. Dos representantes de los usuarios con sus respectivos suplentes escogidos entre los miembros de la Junta Directiva de los representantes de los usuarios. En caso de no existir Comité de Desarrollo y Control Social se escogerá entre los miembros del Concejo Municipal.

4.1.2.2.3. Un delegado del personero municipal.

4.1.2.3. Causales de reclamo

4.1.2.3.1. Falta de envío oportuno de la factura.

4.1.2.3.2. Error al clasificar el uso del inmueble.

4.1.2.3.3. Error de la estratificación en la factura.

4.1.2.3.4. Error en la determinación del valor de los cargos.

4.1.2.3.5. Error en eGl consumo.

4.1.2.3.6. Doble cobro.

4.1.2.3.7. Daños en el contador.

4.1.2.3.8. Violación de las tarifas vigentes.

4.1.2.3.9. Cobro de servicios no prestados.

4.1.3. Comités de estratificación

Son comités creados por el Alcalde con el apoyo del Personero para que las comunidades de usuarios de servicios públicos hagan veeduría de los procesos de estratificación del municipio.

Este comité debe estar conformado por el Secretario de Planeación, el Personero, un representante de cada empresa de servicios públicos domiciliarios y dos representantes de la comunidad designados por el Alcalde.

4.1.4. Silencio administrativo positivo

La empresa debe contestar mediante decisión de fondo a través de un acto administrativo motivado o el que haga las veces a la peticiones, quejas, reclamos y recursos interpuestos por los usuarios y/o suscriptores dentro de los quinde días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación.

Si la empresa ha dejado vencer el término establecido por la Ley, cuenta con cinco días hábiles para declarar el silencio administrativo positivo y reconocer las peticiones, quejas, reclamos y recursos interpuestos por el usuario o suscriptor.

No obra el silencio administrativo positivo en caso de demostrarse que la demora se debió al usuario o suscriptor.

Existen unos plazos para llevar a cabo la práctica de pruebas solicitadas por la Empresa o el usuario, éstas deberán recogerse en un lapso no inferior a diez y no superior a treinta días.

Si el término del plazo es inferior a treinta días podrá prorrogarse por una vez la ampliación de pruebas, sin que el tiempo empleado para ello exceda los treinta días fijados.

Si transcurrido este periodo la empresa deja vencer los términos establecidos para la práctica de pruebas se declara el Silencio Administrativo Positivo. Se tendrá en cuenta que el tiempo que fija la ley (quince días hábiles) fue suspendido para la práctica de pruebas, por tanto, se reanuda la contabilización del tiempo una vez a transcurrido la etapa de práctica de pruebas.

En caso de que la empresa no declare el silencio Administrativo Positivo el usuario puede acudir a la Superintendencia Delegada correspondiente, la cual puede ordenar que la empresa demuestre que efectivamente respondió al usuario; para el efecto tiene cuenta con diez días hábiles a partir del día en que la Superintendencia envió la comunicación de notificación. Una vez notificada tiene setenta y dos horas para declarar el silencio Administrativo Positivo.

4.1.5. Procesos administrativos

 

4.2. Indicadores de medicion

Indicadores de gestión y resultados:

Son indicadores cuantitativos de gestión y buscan conocer elementos como la eficiencia del recaudo, rotación de la cartera, ejecución de inversiones, cobertura del servicio, continuidad del servicio, calidad del agua (acueducto), cobertura de medición (acueducto), disposición de residuos sólidos (aseo), índice de agua no contabilizada o índice de eficiencia laboral.

La evaluación de gestión financiera, técnica, operativa, comercial y administrativa de las entidades se hace con base a estos indicadores cuantitativos(arts. 9y 10). Un indicador es una relación matemática que permite visualizar resultados por debajo o por encima del 1% por valor porcentual. Por ejemplo:

Eficiencia del recaudo: Valor del recaudo usuario final X 100% Valor facturado usuario final

Cobertura del aseo: Basura recogida X 100% Basura producida

Eficiencia laboral: Costo en el personal M3 recolectados (Indica el costo del personal por M3 de basura recogida)

Cobertura de Medición: Número de medidores X 100% Número de suscriptores

Cobertura: Número de suscriptores Número de viviendas

Cobertura: Número de usuarios Número de viviendas

Ejecución de inversiones: Inversión realizada X 100% Inversión presupuestada

Indicadores de proceso:

Son los representativos de los avances institucionales, del desarrollo gerencial, del fortaleciendo técnico y administrativo de la empresa con el fin de lograr una mayor autonomía en la toma de decisiones, de planeamiento estratégico y la cultura de eficiencia organizacional. El compromiso de los indicadores es realizar de viabilidad empresarial.

4.3. Privatizacion

En su expresión más general, la Privatización sería el traslado de un conjunto de decisiones del dominio del mecanismo político hacia la esfera del mecanismo económico. Dentro de las diversa teorías que existen con respeto a la privatización, algunas plantean que el Estado debe abstener de enajenar al sector privado su participación en una empresa cuando el aumento en las ganancias implique disminución en el bienestar social . Pero un planteamiento coincidente entre los diversos modelos privatizadores es que las estructuras del mercado son vitales en el escenario previo y posterior al proceso, ya que un mercado concentrado altera las valoraciones de las empresas y el comportamiento sobre precios y calidad de los servicios. En tales casos, se recomienda la simultaneidad de la privatización con la liberalización.

Al someter un gran proceso de privatización se parte de criterios y objetivos claros: cuál será el nuevo papel del estado? Para qué privatizar cada sector? Para qué privatizar determinadas empresas? Cuál será la actuación real de las empresas privatizadas al futuro?. Sobre la materia la Contraloría en 1992 sugirió al Congreso incluir una Ley de privatizaciones que orientara dicho proceso, la cual fue la 226 de 1995, pero los criterios y objetivos no son claros en el texto; esta normatividad se limita a describir procesos que desarrollan postulados de la Carta en lo que tiende que ver con la democratización de la propiedad privatizada.

Se entiende por privatización la introducción de fuerzas de mercado en la economía y también, en una acepción más restringida, la transferencia de empresas públicas, actividades o activos al control privado ya sea total, mayoritario o minoritario.

5. Politicas

El Gobierno Colombiano actual, luego de considerar que: “el desarrollo del sector de agua potable y saneamiento básico ha sido limitado por dos factores esenciales. El cumplimiento parcial de las funciones de regulación, control y asistencia técnica nacionales y el lento proceso de modernización y compromisoo efectivo de tarifas y recursos locales.”(...) propone que: “(...) en este contexto, y en el marco de la responsabilidad municipal de garantizar la prestación oportuna y efeciente de los servicios de acueducto y saneamiento básico, la estrategia busca establecer una política integral que articule los aspectos institucionales, regulatorios y financieros a nivel nacional, con el propósito de apoyar de manera productiva la modernización de la gestión que se requiere en lo local para lograr así servicios eficientes.”

En este sentido, definen los siguientes: “(...) objetivos de la política consisten en crear las condiciones regulatorios y de control que permitan a las entidades prestadoras elevar las coberturas de acueducto y alcantarillado y mejorar la calidad del agua, buscando beneficiar prioritariamente a la población de menores recursos. Así mismo, en coordinación con la política ambiental, busca avanzar en la determinación del balance hídrico y la vulnerabilidad de las fuentes de abastecimiento y en un plan de tratamiento de las aguas residuales cuando sea económica, social y ambientalmente viable”.

Estos objetivos son desarrollados en las siguientes medidas que se propone el gobierno nacional : “(...) se concentran en cuatro frentes:

(i) Fortalecimiento de los mecanismos de regulación y control para que los prestadores cuenten con un marco claro de reglas e incentivos;

(ii) ajuste a los programas de asistencia técnica;

(iii) apoyo finaciero de la nación para promover la modernización empresarial y la eficiencia en la gestión, dirigido hacia usuarios de menores ingresos; y ajuste de las entidades nacionales y

(iv) de los mecanismos de coordinación”.

6. Tendencias jurisprudenciales

La sentencia cambia radicalmente la jurisprudencia anterior sin hacer explícito el giro doctrinal y sin aportar alguna razón que justifique tal decisión.

En providencias anteriores, la Corte había indicado que del artículo 56 de la Carta se deriva un requisito formal consistente en que el legislador debe definir como esenciales aquellos servicios públicos en los cuales pretenda restringir el derecho de huelga. Sin embargo, la misma Corporación entendió que no era posible exigir tal requisito al legislador preconstituyente, dado que no se encontraba presente en la Carta vigente hasta 1991.

En este sentido se pronunció en la sentencia C-473 de 1994, rebatiendo el argumento central del demandante, en virtud del cual el inciso primero del artículo 430 del C.S.T., violaba la constitución, puesto que prohibía el ejercicio del derecho de huelga en actividades que, pese a ser calificadas como servicios públicos, no habían sido expresamente definidas como servicios públicos esenciales por parte del legislador. En esta oportunidad, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del inciso primero del artículo demandado, en el sentido de afirmar que, al menos en cuanto respecta a normas expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, resulta exequible la prohibición de la huelga en los servicios públicos, siempre que se trate, materialmente, de servicios públicos esenciales y que la restricción provenga del legislador - reserva legal -.

En el mismo sentido se manifestó la Corporación en la sentencia C-450 de 1995, en la cual declaró la exequibilidad de los literales b) - parcial - y h) del precitado artículo 430 del C.S.T.. La Corporación consideró que si bien el legislador no definió como servicio público esencial las actividades de que tratan los literales demandados, éstas constituyen materialmente servicios públicos esenciales y, por lo tanto, al provenir la restricción del derecho de huelga del propio legislador -reserva legal -, la misma resultaba ajustada a la Carta.

Sin embargo, en la sentencia de la cual me aparto, la mayoría decidió cambiar de doctrina constitucional y sin argumentos expresos, declaró la inexequibilidad de la disposición demandada - otro de los literales del citado artículo 430 del C.S.T. -, con el argumento, descartado en decisiones anteriores, de que el legislador no definió la actividad de que trata el literal e), como correspondiente a un servicio público esencial. La sentencia ha debido, al menos, hacer expreso el cambio de jurisprudencia y aportar las razones que justificaron el giro doctrinal.

2. Pese a que formalmente el cambio de doctrina constitucional se produce respecto de una disposición que no había sido analizada por esta Corporación, en realidad, afecta preceptos que ya fueron juzgados y que se encuentran amparados por el principio de la cosa juzgada constitucional. En efecto, la totalidad de los literales del artículo 430 del C.S.T. responden simplemente a desarrollos específicos de la regla general contenida en el primer inciso del precitado artículo, en virtud del cual "de conformidad con la Constitución Nacional está prohibida la huelga en los servicios públicos". Como quedó mencionado, la Corte, en la sentencia C-473 de 1994, se pronunció sobre esta última disposición, condicionando la exequibilidad a que se aplicara a servicios públicos esenciales.

Una declaratoria de inexequibilidad condicionada equivale a una declaratoria de exequibilidad e inexequibilidad parcial. En el proceso que dió lugar a la sentencia C- 473 de 1994, la Corte entendió que de la disposición demandada se derivaban dos contenidos normativos: (1) la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales y (2) la prohibición del ejercicio del derecho en los servicios públicos no esenciales. En aquella oportunidad lo que en realidad hizo la Corporación fue declarar la exequibilidad de la primera disposición y la inexequibilidad de la segunda, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. De la lectura completa del artículo 430 del C.S.T., tal y como quedó después de la sentencia C-473 de 1994, resulta claro que una de las consecuencias de la decisión, fue que la restricción del derecho de huelga en las actividades contempladas en los literales del mencionado artículo, resultaría exequible siempre que se tratare de defender los derechos de los usuarios de servicios públicos esenciales. Para ello, la Corte debía realizar la evaluación material de cada uno de los apartes del citado artículo, en el evento en el que fueren demandados. En otras palabras, la declaración de constitucionalidad condicionada pareció resolver definitivamente el problema de la omisión del requisito formal al que se a venido aludiendo, al menos en cuanto respecta al estudio del artículo 430 del C.S.T..

En este sentido, la sentencia de la cual me aparto afectó la decisión anterior, pues en lugar de respetar la consecuencia jurídica que de ella se derivaba, entendió que era inexequible la limitación del derecho de huelga del literal e), simplemente porque el legislador no estableció expresamente que se trataba de un servicio público esencial, sin atender al análisis material al que estaba obligado en virtud de una decisión anterior.

3. El injustificado cambio de jurisprudencia, después de que se han producido dos sentencias sobre contenidos normativos adicionales de la misma disposición, genera un resultado incongruente que sólo sirve para fomentar la incertidumbre y afectar con ello la seguridad jurídica.

En efecto, según la regla que surge de la decisión de la mayoría, viola la Constitución, no sólo la integridad de las disposiciones que integran el artículo 430 del C.S.T., sino la totalidad de las normas anteriores a la Carta de 1991 que restringen el derecho de huelga, puesto que en ninguna de ellas se establece que la actividad sometida a la restricción constituye un servicio público esencial, simplemente, porque ello no se exigía al legislador preconstituyente. Sin embargo, algunos de los apartes del citado artículo 430 ya fueron j juzgados y declarados exequibles por la Corporación. En estas condiciones, parece que la decisión de la Corte aportara más incertidumbre que certeza al tema de la huelga en los servicios públicos.

La cuestión de fondo: el injustificado abandono de principios hermenéuticos consolidados en la jurisprudencia constitucional

4. En el caso bajo estudio se presentaba a la Corte un conflicto entre dos mandatos constitucionales. En primer lugar aquel que surge del artículo 56 de la Carta, en virtud del cual, para que pueda limitarse el derecho de huelga se requiere, entre otras cosas, que la ley defina, de manera expresa, que la actividad en la cual se restringe el derecho constituye un servicio público esencial. De otra parte, al imperativo mencionado se oponía, en el caso concreto, la obligación, derivada del mismo artículo 56, de proteger los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos esenciales que pueden verse afectados por el ejercicio del derecho de huelga en tales actividades. En su decisión, la Corporación dio prioridad a la primera de estas reglas, ignorando la existencia de la segunda.

Cabe preguntarse si existía algún principio o regla de interpretación constitucional que avalara dicha preferencia, o si con ella se estaban defendiendo bienes de mayor entidad de aquellos que resultaban sacrificados o, en fin, si no existía una solución que permitiera la armonización y la compatibilidad de los imperativos enfrentados a fin de asegurar el mayor ámbito de acción al ejercicio de los derechos fundamentales que cada uno de ellos defiende, sin sacrificar el núcleo esencial de algunos asegurando así la primacía absoluta de los otros. (SENTENCIA C- 75. Feb.20/97)


Notas

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