Derechos fundamentales de los niños

Protección Sentencia 12175 del 98/05/14. Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Actor: IVAN DE JESUS CASTAÑO LENIS Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA “CARDER”

FALLA DEL SERVICIO POR OMISION – Asentamientos Humanos / ZONA DE ALTO RIESGO – Erradicación Prioritaria / PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL – Estadística de los Asentamientos Humanos / DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS – Protección

De las pruebas hasta aquí analizadas, claro resulta que en contra de los sostenido por el tribunal de instancia y con prueba abundantísima de vieja data – el estudio de Mendoza y Olarte Ltda analizado es de 1980 – el barrio San Juan de Dios y específicamente la vivienda donde habitaba el menor estaba ubicada en la zona crítica, de alto riesgo, que según las propias palabras utilizadas en los estudios sugería erradicación prioritaria. Si bien es cierto esta Corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual.

En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad. Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal. De conformidad con la ley 9a. de 1989, modificada por la ley 2a. de 1991, cuya materia esta relacionada con los planes de desarrollo municipal, existe la perentoria obligación legal, de mantener la estadística de los asentamientos humanos en zonas de peligro. El Fondo de Vivienda Popular del Municipio demandado tiene como misión de conformidad con el acuerdo que lo reestructura “liderar, coordinar, concertar y orientar todas las acciones de los sectores públicos y privados que apunten a las soluciones de vivienda de las familias de escasos recursos económicos en Pereira y su área de influencia inmediata, utilizando los instrumentos establecidos por la ley”, siendo una de sus funciones esenciales el manejo de los instrumentos previstos en la ley 9a. de 1989.

No es necesario entonces una disquisición exhaustiva para concluir las omisiones protuberantes en que se ha incurrido en relación con los fines y el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley a los entes demandados. Si bien es cierto la muerte no se produjo como consecuencia de un hecho natural como una inundación o la realización de un riesgo de carácter técnico habida consideración del peligro que implica la conformación de las laderas en la zona, no lo es menos que, dentro del concepto de riesgo o de zona crítica cabe indudablemente la situación presentada en el caso concreto, pues que el peligro inminente que implica el hecho de habitar dicho lugar, se concretó precisamente con la muerte del menor, toda vez que la situación azarosa de suyo propició a no dudarlo el que dicho menor perdiera la vida ante la inactividad de los entes demandados.

Aquí es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el art. 44 de la Constitución Política la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros, son derechos fundamentales de los niños y deben ser protegidos en todo momento, gozando de prevalencia sobre los derechos de los demás. En el caso concreto aún aceptando, situación no acreditada probatoriamente en la instancia, una deficiencia presupuestal de los entes encargados de adelantar los programas de saneamiento y reubicación de la zona, ello no justificaría en manera alguna, que los derechos de los niños en cuanto a su hábitat, resultasen desprotegidos, pues aún así, los recursos económicos, por deficientes que se supongan, tendrán inexorablemente que dirigirse a satisfacer dicha obligación constitucional.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS – Reducción / CULPA DE LOS PADRES – Falta de Cuidado del Menor

En lo que hace a la culpa en que habrían incurrido los padres del menor, la Sala entiende que la edad de éste imponía a sus padres diligencia y cuidado en la custodia del mismo y por lo tanto considera que dicha circunstancia – concausalmente – concurrió a la producción del resultado fatal, por lo que reducirá la indemnización en un 50 habida consideración que en el caso concreto la producción del resultado es imputable tanto a los demandantes como a las tres entidades demandadas.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., mayo catorce (14) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
Radicación número: 12175
Actor: IVAN DE JESUS CASTAÑO LENIS Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA “CARDER”

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de abril de 1996, mediante la cual se dispuso:

“Se deniegan las pretensiones de la demanda”

I. Antecedentes procesales.

1. Lo que se demanda.

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de marzo de 1995, por medio de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A., los señores IVAN DE JESUS CASTAÑO LENIS, JORGE IVAN CASTAÑO GRAJALES, ALVARO HERNAN CASTAÑO GRAJALES, NELSON FERNANDO CASTAÑO GRAJALES, NOHEMY QUERUBIN GOMEZ, DIANA MARIA CASTRO QUERUBIN Y RUBEN DARIO CASTRO QUERUBIN formularon demanda en contra del Municipio de Pereira y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda “CARDER”; y en escrito presentado en junio 9 de 1995 los mismos demandantes por idéntica acción de reparación directa demandaron al Fondo de Vivienda Popular de Pereira, demandas acumuladas, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. EL MUNICIPIO DE PEREIRA y la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA – CARDER – son administrativamente responsables de la muerte del niño IVAN ANDRES CASTAÑO QUERUBIN, ocurrida dentro del marco de circunstancias de que da cuenta el presente proceso.

“2. Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena a EL MUNICIPIO DE PEREIRA y a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA – CARDER – a pagar a los actores los PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS recibidos, así:

“PERJUICIOS MORALES

Por el dolor recibido, se presumen para los padres y los hermanos, por el solo parentesco. Y para quienes comprueben ser DAMNIFICADOS.

A: IVAN DE JESUS CASTAÑO LENIS – Padre Damnif. 1000 Grs oro NOHEMY QUERUBIN GOMEZ – Madre Damnif. 1000 Grs oro
DIANA MARIA CASTRO QUERUBIN – Hermana Damn. 500 Grs oro
RUBEN DARIO CASTRO QUERUBIN – Hermano “ 500 Grs oro
JORGE IVAN CASTAÑO GRAJALES – Hermano “ 500 Grs oro
ALVARO HERNAN CASTAÑO GRAJALES – Hermano “ 500 Grs oro
NELSON FERNANDO CASTAÑO GRAJALES – Hermano 500 Grs oro

“A la equivalencia que para el oro certifique el Banco de la República, para la fecha de ejecutoria de la sentencia.

“INTERESES. Una vez liquidadas las condenas, las sumas fijadas causarán intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria del proveído correspondiente; de allí en adelante serán moratorios.

“3. Al fallo se le debe dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

“4. Para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en los referidos artículos del C.C.A. se expedirán las copias de la sentencia, con constancias de ejecutoria, y de los poderes vigentes, con destino a los entes demandados y a los actores, haciendo precisión sobre cuál o cuáles de las copias resultan idóneas para la efectividad de los derechos reconocidos (art. 115 C.P.C.).
Igualmente se harán las comunicaciones de ley.”

Las pretensiones formuladas en contra del Fondo de Vivienda Popular de Pereira son idénticas a las transcritas.

2. Los hechos.

Invocaron los demandantes como fundamento de sus pretensiones el hecho consistente en que en el Barrio San Juan de Dios ubicado en la ciudad de Pereira sobre la avenida del Río y en la orilla del denominado río Otún existen varias viviendas situadas en la denominada zona ribereña o de protección o de reserva que es un bien de uso público. En una de dichas casas vivían para el 16 de febrero de 1994 los demandantes quienes según el libelo de demanda constituían una familia, de la cual hacía parte el menor Iván Andrés Castaño Querubín de tres años y medio de edad, quien encontrándose jugando alrededor de su casa de habitación cayó a las aguas del río Otún y pereció por sumersión.

Destacan los demandantes la corta distancia en que se encuentra la casa de habitación de la orilla del río y sostienen que, los entes demandados pese a la multitud de estudios realizados desde vieja data que dan cuenta del alto riesgo de los asentamientos y viviendas ubicados en dicho lugar, y que sugieren la reubicación de dichas viviendas, no adelantaron actuación alguna tendiente a la reubicación de dicha vivienda, y tampoco implantaron seguridades para impedir el acceso de los habitantes al río, hechos éstos que configuran una clara omisión en el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley a los demandados, que trajo de consecuencia la muerte del menor.

3. La actuación procesal.

Presentada la primera demanda, esto es, la formulada en contra del Municipio de Pereira y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER – fue contestada por el municipio demandado quien negó varios hechos y solicitó la prueba para otros y expuso como razones de defensa la ausencia de falla en el servicio toda vez que atribuye la causa determinante del deceso del menor a una evidente falta de vigilancia, cuidado y custodia por parte de sus progenitores y familiares, quienes no obstante, sabedores del peligro que ofrecía el lugar habrían descuidado el menor, hecho éste que trajo de consecuencia su muerte.

También invocó este demandado el hecho consistente en que la muerte no sobrevino como consecuencia de un hecho natural – inundación, avalancha – , si no por el contrario, fue producto del descuido aludido.

Sostuvo por último, que ha atendido sus obligaciones frente a la problemática que presenta el Municipio de Pereira en dicho lugar – zona adyacente al río Otún – adelantando en coordinación con otras entidades públicas los programas necesarios para solucionar el problema de vivienda y de asentamientos subnormales que presenta la zona dentro de los límites presupuestales con que cuenta.

Como excepciones propuso la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, la primera sobre la base de deficiencias en el acreditamiento del parentesco de los demandantes para con el menor y la segunda sobre la base de que sería otro ente público el obligado a la reubicación de los asentamientos humanos en zonas de alto riesgo, cual es el Fondo de Vivienda Popular.
También fue contestada la demanda por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda quien oponiéndose a las pretensiones de la demanda sostuvo que la CARDER sí ha adelantado programas de saneamiento ambiental y de prevención de desastres desde 1982, que no ha incumplido ninguna obligación en lo relacionado con la problemática del río Otún, toda vez que ha ejecutado tres programas en relación con la recuperación de los márgenes izquierdo y derecho del río Otún. Como excepciones propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva pues en su sentir la obligación de reubicar a los habitantes que se encuentran en zonas de alto riesgo le corresponde a los alcaldes y no a dicho ente demandado. Propuso la de rompimiento de nexo causal sin determinar en que consiste dicho rompimiento.

La demanda acumulada formulada en contra del Fondo de Vivienda Popular fue contestada por este demandado quien se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestó no constarle la gran mayoría de los hechos y como razones de defensa invocó ausencia de falla del servicio sobre la base que las obligaciones constitucionales no pueden generar una responsabilidad automática y considera que la reubicación de los asentamientos humanos está condicionada a que el municipio elabore un inventario de dichos asentamientos. Como excepción propuso la de culpa de un tercero que rompe el nexo causal sobre la base que la muerte del menor es atribuida a sus padres. También la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario pues encuentra que se ha debido demandar también a otras entidades como el Municipio de Pereira, la CARDER, y a todas las que hacen parte del sistema nacional para la prevención y atención de desastres.

Tramitadas y practicadas las pruebas luego de la acumulación decretada se corrió traslado para alegar derecho del que hicieron uso las partes así: el demandante para reiterar su planteamiento inicial pues encuentra debidamente acreditada la omisión administrativa que le imputa a todos los demandados de no haber adelantado actuación alguna con relación a la vivienda donde residía la víctima, citó jurisprudencia tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional relativa a la ausencia de culpa de la víctima o de sus padres y de la Corte Constitucional atinente al derecho a la vivienda digna.

La Corporación Autónoma Regional de Risaralda sostuvo que se acreditó durante la instancia el cumplimiento de las obligaciones a ella encomendadas toda vez que adelantó programas de control y vigilancia, reubicación de viviendas y rehabilitación por lo cual no se configura la falla del servicio demandada. Sostuvo que la vivienda donde habitaba el niño Iván Andrés no era zona de alto riesgo.

El Fondo de Vivienda Popular sostuvo que su desempeño ha sido eficaz en relación con sus funciones, reiteró que la reubicación asignada a dicha entidad requiere de un inventario de las zonas que presenten altos riesgos y considera que se probó culpa de un tercero en la producción de la muerte del menor.

El Municipio de Pereira demandado en su alegato le endilga la responsabilidad a la familia del menor y sostuvo que la ubicación de la vivienda no determina la responsabilidad demandada.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal de instancia sin consideración alguna y en reducida motivación, denegó las pretensiones de la demanda pues encontró acreditado que el lugar en donde residía el menor no es zona de alto riesgo y por ende, según su sentir, no hay responsabilidad.

Consideró el Tribunal que la cercanía de la vivienda al río Otún no la hace destinataria de programas de reubicación.

5. El recurso de apelación.

Inconforme el demandante con la decisión de instancia apeló de ella para solicitar revocatoria del fallo, criticando la interpretación “formalista”, que de los estudios técnicos hizo el Tribunal para concluir equivocadamente que la vivienda donde habitaba el menor no era zona de alto riesgo.

II. Consideraciones de la Sala.

La sentencia objeto de impugnación habrá de ser revocada para acceder parcialmente a las pretensiones de las demandas acumuladas en consideración a los siguientes hechos y razones que a continuación se exponen:

Ante todo debe señalarse que la responsabilidad demandada en el presente asunto viene fundamentada sobre la denominada por el actor omisión administrativa en que habrían incurrido todos los entes demandados, al no haber realizado la reubicación de la vivienda o haber adoptado seguridades para los habitantes de dicha zona, en un claro incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, que permitieron la muerte del menor Iván Andrés Castaño Querubín, quien cayó al río Otún y murió por ahogamiento.

Así las cosas, la Sala analizará en primer término, lo relacionado con la ubicación de la vivienda en cercanías del río Otún para determinar si los entes demandados han debido proceder a realizar actividades administrativas, dentro de los límites de sus competencias funcionales, en relación con la reubicación de la vivienda que habitaba el menor por cuya muerte se demanda y de la misma manera lo relacionado con la adopción de medidas de seguridad para los habitantes de dicha zona y naturalmente, con la de todas aquellas actuaciones tendientes a proteger el medio ambiente y desde luego, la vida de las personas que habitan las franjas del río Otún, todo lo cual desde la perspectiva de los antecedentes de la problemática social que presentan las zonas aledañas al mencionado río, recogidos en algunos de los estudios técnicos traídos a la instancia como prueba.

Mediante documento proveniente de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda se dá cuenta de lo siguiente:

“…le informamos que el tramo urbano del río Otún se encuentra determinado desde el puente ubicado en la vereda San José, vía al corregimiento de La Florida, hasta el puente sobre la vía a Marsella, sector Curtiembres El Progreso, cubriendo un recorrido aproximado de 12 kilómetros, donde se aplican los siguientes acuerdos:

“Acuerdo No. 014 del 9 de agosto de 1983, que reglamenta el uso del suelo en la ladera norte; y el acuerdo No. 022 del 7 de septiembre de 1983, que reglamenta el uso del suelo en sus márgenes. Este último acuerdo, en lo que corresponde al municipio de Pereira, abarca las siguientes zonas o barrios ubicados en su margen izquierda, aguas abajo del mencionado río y en su parte final, en la margen derecha así:
“…

“14. Barrio San Juan de Dios.

“Estos barrios y zonas están sometidos a que en el momento que alguna persona pretenda realizar cualquier tipo de edificación, sea cual fuere su destinación o modificación física de vivienda, debe contar con el concepto de la CARDER, siempre se encuentre localizada dentro de nuestra zona reglamentada, determinada por un semiancho de treinta (30) metros, contados a partir del borde superior de la pared del cauce, definido por los niveles altos del caudal.” (cfr. fl. 74 y 75). (negrillas fuera de texto).

En respuesta al requerimiento de información efectuado al Secretario de Planeación Municipal a propósito de los estudios realizados para determinar las zonas de alto riesgo y particularmente para los efectos del presente asunto, para conocer si dentro de las zonas de alto riesgo estaba ubicada la casa de habitación del menor, la secretaría de planeación municipal respondió en los siguientes términos:

“Dentro de las zonas de protección del río Otún se consideran franjas de 30 mts a cada lado de sus riberas y en la franja perteneciente a Pereira, se encuentra la dirección referida Avenida del Río, entre calles 23 y 24, casa de habitación ubicada en la carrera 1 23 – 22 que corresponde al Barrio San Juan de Dios”. (cfr. fl. 76 cuaderno No. 2) (negrillas fuera de texto).

Por otra parte la secretaría de planeación municipal de Pereira acompañó el oficio 154789 que dá cuenta de lo siguiente:

“Según oficio de marzo 17 de 1992, emitido por la CARDER, el Barrio San Juan de Dios está expuesto a riesgo de tipo hidrológico por inundación. No cuenta con muro de protección, ni infraestructura de alcantarillado aceptable, pues las malas entregas han originado surcos y carcavas las cuales erosionan el terreno. Además la mayoría de las viviendas se localizan sobre el actual nivel de las aguas correspondiendo a la llanura de inundación y / o terrazas aluviales recientes”. (cfr. fl. 101 del cuaderno No. 2). (negrillas fuera de texto).

En un estudio realizado por la firma Mendoza & Olarte Ltda. Consultores, allegado como prueba durante la instancia por el municipio demandado y denominado “Programa Vivienda. Proyecto No. 1 erradicación de las viviendas localizadas en la ladera norte del río Otún y construcción de soluciones de vivienda” se consideró la necesidad de la reubicación de la población de las denominadas áreas críticas, lo cual implicaba “la realización urgente de un proyecto de erradicación de viviendas” y allí se dijo, a propósito de los alcances y sugerencias del estudio lo siguiente:

“Por otra parte es conveniente aclarar, que las zonas que se propone erradicar, son las directamente afectadas y con su erradicación se evita que otros barrios, que no incluye el programa sean afectadas por las fallas posibles del talud. Es decir, que las zonas que más adelante se mencionan, tienen todas carácter prioritario tanto por la inseguridad que presentan ellas mismas como para otros barrios”. (cfr. fl. 53 cuaderno No. 2).

En dicho estudio se definieron las zonas a erradicar por considerarse que los barrios identificados eran críticos dadas las condiciones de inestabilidad del talud y según la agrupación por zonas según ubicación que en dicho documento se hizo se lee lo siguiente:

“Zona 1: La Esneda – San Juan de Dios:

“… El segundo barrio se ubica en Pereira sobre la margen izquierda del Otún entre las calles 26 y 28.

“La primera causa más importante de la erradicación de la zona es la gran inestabilidad que ofrece el talud. Una falla de éste implicaría una falla en el canal de conducción de la hidroeléctrica de Dosquebradas y pone en peligro inminente y también las viviendas de la otra orilla del río. La erradicación de esta zona es prioritaria.” (cfr. fl. 54 cuaderno No. 2). (Negrillas fuera de texto).

De las pruebas hasta aquí analizadas, claro resulta que en contra de lo sostenido por el Tribunal de instancia y con prueba abundantísima de vieja data – el estudio de Mendoza & Olarte Ltda. analizado es de 1980 – el barrio San Juan de Dios y específicamente la vivienda donde habitaba el menor estaba ubicada en una zona crítica, de alto riesgo, que según las propias palabras utilizadas en los estudios sugería erradicación prioritaria.

A lo anterior ha de agregarse que dentro de los varios programas que de antiguo se han adelantado ante la problemática del río Otún existió uno denominado “Defensa y Recuperación de los Márgenes de Protección del Río Otún”, cuyo objeto según documento de los consultores, también de 1980, era la defensa y recuperación de dichos márgenes de protección y la “dotación de una solución de vivienda para las familias que deben ser erradicadas de las mismas” (cfr. fl. 55 cuaderno No. 2).

En punto de asentamientos humanos, se probó que dentro del área metropolitana de Pereira y en el “Plan de Erradicación de la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo”, considerado un programa básico dirigido a la erradicación de la pobreza, desde 1989 fue advertida su necesidad, así como la de realizar el denominado subprograma “Reubicación de Viviendas ubicadas en Zonas de Alto Riesgo, que se encontraban identificadas desde 1988 (cfr. fls. 67 a 69 del cuaderno No. 2), dentro de las cuales como se ha visto se encontraba la de la vivienda del menor por cuya muerte se demanda.

Por si fuera poco y para disipar cualquiera duda si es que aquélla existiere, en el acuerdo 022 de 1983 que se ocupó nada menos que de reglamentar el uso del suelo en las márgenes del tramo urbano del río Otún se sostuvo lo siguiente en los considerandos:

“Que gran parte de las márgenes del tramo urbano del río Otún, ha sido sometida a un tratamiento autoindicativo lesivo por parte de la comunidad que a través de décadas se ha ido estableciendo en ellas. Esta situación representa un peligro inminente para los habitantes de este sector, puesto que las viviendas se encuentran localizadas en sitios inadecuados y el Río está siendo utilizado como colector de aguas residuales y como depósito de desechos sólidos lo que genera contaminación orgánica y química y degrada la calidad del agua y del suelo”. (cfr. fl. 56 cuaderno No. 2). (negrilla fuera de texto).

En este orden de ideas el peligro inminente para la vivienda del menor se advirtió desde hace más de veinte años.

Aquí la Sala se pregunta: ¿Frente a la imputación de la demanda de una omisión por no reubicación o por no adopción de medidas elementales de seguridad qué hizo en concreto, la parte demandada frente a la particular situación de hecho que es hoy objeto de conocimiento por esta jurisdicción?.

Las contestaciones de demanda sostienen de manera genérica ante una situación concreta, y a manera de defensa, ausencia de falla en el servicio, sobre la base de que se han adelantado anualmente reubicaciones de multitud de familias.

¿Será suficiente esa justificación in genere, para satisfacer la carga probatoria que desde luego le incumbe al demandado en el caso concreto?.

La Sala considera que no por las siguientes razones:
No hay prueba alguna que permita inferir al juzgador cuál fue la conducta observada por los entes demandados frente al caso concreto. En efecto, invocar deficiencias presupuestales en el cumplimiento de las funciones legales asignadas a cada uno de los entes habría supuesto acreditarlas en la instancia. No de otra forma puede el juzgador considerar dicha razón exculpativa. Téngase presente que si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos”, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual.

Aquí se acreditó que las razones de la creación de la Corporación Autónoma demandada, fueron precisamente, la necesidad de que una entidad de características técnicas pudiera manejar y coordinar los problemas del río Otún.

En efecto, en el informe sobre los programas realizados en 1985 con relación al Plan de Ordenamiento y Saneamiento Ambiental del Río Otún se lee lo siguiente.

“El objetivo general del plan es el mejoramiento de la calidad de vida y la protección de los habitantes de las márgenes del río Otún. Para cumplirlo será necesario la reubicación y el desarrollo socioeconómico de las familias que se encuentran en zonas críticas y la construcción de infraestructura de servicios públicos y obras civiles que eviten el alto grado de erosión de los taludes y la ladera norte, los continuos desbordamientos de las aguas y los altos grados de contaminación que ellas ofrecen actualmente”. (cfr. fl. 103 cuaderno No. 10).

“Una de las principales razones para la creación de la CARDER fue la necesidad que una entidad de sus características técnicas, legales y presupuestales entrara a manejar los problemas que el río Otún y sus afluentes ocasionaban especialmente en el tramo urbano de Pereira y Dosquebradas donde las avalanchas de su cauce y los deslizamientos de sus laderas cobran elevadas cifras de víctimas humanas y pérdidas materiales en los períodos de invierno” (cfr. fl. 104 cuaderno No. 10).

De otra parte aparece acreditado que para 1995 ni siquiera se tenía noticia estadística de las viviendas que deberían ser objeto de reubicación.

En efecto, solicitada la información del número de viviendas a reubicarse en dicho sector el municipio demandado respondió en la siguiente forma:

“Respecto a las viviendas ubicadas en la margen del río Otún, zona urbana de Pereira no se cuenta con una estadística del número de viviendas que deben ser reubicadas y mucho menos de los costos que esto representaría” (cfr. fl. 25 cuaderno No. 2).

Así las cosas, claramente se observa que si no existe siquiera una estadística de las viviendas a reubicar, cómo predicar cumplimiento de las funciones.

A ello agréguese que solicitada la información sobre la actualización de las zonas de riesgo el municipio demandado respondió:

“En el momento se realizará un convenio institucional coordinado y ejecutado por la CARDER, sobre el asunto el cual nos determinará el número de familias residentes en zonas de riesgo y su grado de exposición ante la amenaza”. (Cfr. fl. 82 cuaderno No. 2). (negrillas fuera de texto).

Recuérdese igualmente que de conformidad con la ley 9a. de 1989, modificada por la ley 2a. de 1991, cuya materia está relacionada con los Planes de Desarrollo Municipal, existe la perentoria obligación legal, de mantener la estadística de los asentamientos humanos en zonas de peligro.

En efecto dice el art. 5°, primer inciso de la ley 2a. modificatorio del art. 56 de la ley 9a. de 1989:

ARTICULO 5o. – El primer inciso del artículo 56 de la Ley 9a. de 1989, quedará así:

“A partir de la vigencia de la presente Ley, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia levantarán y mantendrán actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. Esta función se adelantará con la asistencia y aprobación de las oficinas locales de planeación o en su defecto con la correspondiente oficina de planeación departamental, comisarial o intendencial, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia con la colaboración de las entidades a que se refiere el Decreto 919 de 1989, adelantarán programas de reubicación de los habitantes o procederán a desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas. Mientras subsistan asentamientos humanos en las zonas de alto riesgo los inmuebles a los cuales se declare extinción de dominio en aplicación del literal a) del artículo 80 o declarados de utilidad pública, o interés social en desarrollo de los literales b) y d) del artículo 10, sólo podrán destinarse a la reubicación de los habitantes que a la vigencia de la presente Ley se encuentren localizados en zonas de alto riesgo. Los funcionarios públicos responsables que no den cumplimiento a lo dispuesto en este inciso incurrirán en causal de mala conducta. Cualquier ciudadano podrá presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado”.

En el caso concreto, el Fondo de Vivienda Popular del Municipio demandado tiene como misión de conformidad con el acuerdo que lo reestructura, “liderar, coordinar, concertar y orientar todas las acciones de los sectores públicos y privados que apunten a las soluciones de vivienda de las familias de escasos recursos económicos en Pereira y su área de influencia inmediata, utilizando los instrumentos establecidos por la ley” (Cfr. fl. 36 cuaderno No. 4), siendo una de sus funciones esenciales el manejo de los instrumentos previstos en la ley 9a. de 1989.

Téngase en cuenta que al municipio le corresponde la reubicación de los asentamientos humanos que representen graves riesgos para la salud e integridad personal de sus habitantes, que la Corporación Autónoma Regional fue creada para atender la problemática del río Otún y que al Fondo Popular de Vivienda le corresponde la reubicación de las familias y la realización de los planes de vivienda de interés social.

Así las cosas, la Sala echa de menos la prueba en concreto del cumplimiento de dichos cometidos legales.

En lo que hace a la causación del daño debe tenerse presente que si bien es cierto la muerte no se produjo como consecuencia de un hecho natural como una inundación o la realización de un riesgo de carácter técnico habida consideración del peligro que implica la conformación de las laderas en la zona, no lo es menos que, dentro del concepto de riesgo o de zona crítica cabe indudablemente la situación presentada en el caso concreto, pues que el peligro inminente que implica el hecho de habitar dicho lugar, se concretó precisamente con la muerte del menor, toda vez que la situación azarosa de suyo propició a no dudarlo el que dicho menor perdiera la vida ante la inactividad de los entes demandados.

En el caso concreto aún aceptando, situación no acreditada probatoriamente en la instancia, una deficiencia presupuestal de los entes encargados de adelantar los programas de saneamiento y reubicación en la zona, ello no justificaría en manera alguna, que los derechos de los niños en cuanto a su habitat, resultasen desprotegidos, pues aún así, los recursos económicos, por deficientes que se supongan, tendrán inexorablemente que dirigirse a satisfacer dicha obligación constitucional.

“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás”. (Cfr. art. 44 inciso 3° de la Constitución Política).

Estando como está establecida la obligación constitucional cuyo cumplimiento legal le compete a la parte demandada y no habiéndose acreditado en concreto, se repite, causal de exoneración del incumplimiento, la responsabilidad patrimonial deprecada habrá de declararse.

En efecto, la omisión acreditada suficientemente y la falta total de seguridad alguna en el lugar en lo que hace al tránsito de las personas, que dicho sea de paso no ha sido siquiera considerada en los estudios realizados y acompañados al expediente, imponen la obligación indemnizatoria por el daño padecido con la muerte del menor.

En lo que hace a la legitimación de los demandantes solamente se reconocerá la de los progenitores toda vez que, en lo que corresponde a los demás demandantes, no se encuentra acreditado el presupuesto para la prosperidad de la pretensión por daño moral.

En efecto, tan sólo se acreditó que tanto Iván de Jesús Castaño Lenis y María Nohemy Querubín Gómez convivían con el menor, y por lo mismo a la luz de la prueba testimonial recaudada la corporación los indemnizará a título de damnificados, pues entre ellos no se acreditó la existencia de vínculo matrimonial pero sí la vida en común y la crianza del menor Iván Andrés, desde la fecha de su nacimiento, ocurrido en la pieza que habitaban en dicho lugar, hasta el día en que perdió la vida por ahogamiento (cfr. fl. 107 a 110 del cuaderno No. 2).

Se reconocerá a título de daño moral la suma de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de ellos.

Por último, en lo que hace a la culpa en que habrían incurrido los padres del menor, la Sala entiende que la edad de éste imponía a sus padres diligencia y cuidado en la custodia del mismo y por lo tanto considera que dicha circunstancia – concausalmente – concurrió a la producción del resultado fatal, por lo que reducirá la indemnización en un 50% habida consideración que en el caso concreto la producción del resultado es imputable tanto a los demandantes como a las tres entidades demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia apelada, la cual quedará así:

1) DECLARASE al Municipio de Pereira, la Corporación Autónoma de Risaralda CARDER y al Fondo de Vivienda Popular de Pereira solidariamente responsables de los perjuicios causados con la muerte del menor IVAN ANDRES CASTAÑO QUERUBIN.

2) Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE al Municipio de Pereira, la Corporación Autónoma de Risaralda CARDER y al Fondo de Vivienda Popular de Pereira a pagar las siguientes sumas:

3) A título de indemnización por perjuicios morales, el equivalente en pesos a Quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno de los señores IVAN DE JESUS CASTAÑO LENIS y MARIA NOHEMY QUERUBIN GOMEZ.

El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

4) Para el cumplimiento de esta sentencia EXPIDANSE copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de la Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria