Parte civil dentro del proceso penal

Lunes 13 de junio de 2005, por Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"

Parte civil dentro del proceso penal

Panorama jurisprudencial y doctrinal respecto de la indemnización de perjuicios a la víctima / ACCION DE REPARACION DIRECTA Y ACCION CIVIL - Antecedentes jurisprudenciales respecto de la indemnización de perjuicios a la víctima

En el Consejo de Estado la primera posición de la Sala es la de que no se admite simultáneamente la reclamación delos perjuicios por la jurisdicción civil y contencioso administrativa. Existen otros criterios jurisprudenciales que respaldan la tesis según la cual quien se constituye en parte civil en un proceso penal puede accionar contra la entidad demandada ante el juez Contencioso Administrativo. Sobre esta posición destaca el contenido en sentencia del 15 de mayo de 1997, expediente: 10.150, actor: Fortunato Pérez Polo.

El tercer planteamiento de esta Sala se enfoca a que la entidad pague la totalidad de la indemnización, pero solo en el evento que el funcionario en el proceso penal no haya indemnizado a las victimas. Lo anterior se ordenó por la Sala, en sentencia del primero de abril de 1993, actor María Rosaura Garzón de Jaramillo, expediente No. 7845, con ponencia del Doctor Julio Cesar Uribe Acosta. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-430 del 12 de abril de 2000, declaró la exequibilidad del artículo 78 del C.C.A. y sostuvo que en desarrollo de la norma los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos. Pero, en cuanto a la efectividad de la responsabilidad del funcionario armonizó la disposición con el inciso segundo del art. 90 de la Constitución y estimó que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño, con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurado con el respaldo patrimonial del Estado, y de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición. Dicha Corporación en sentencia C-100 del 31 de enero de 2001, sólo previó la excepción de demandar directamente al funcionario, cuando el afectado ejercita en su contra la acción civil dentro de un proceso penal.

Ahora bien, al demandante en modo alguno se le puede cerrar la oportunidad de que una vez culminado el proceso penal en la cual se le reconocieron determinados perjuicios, accione ante la jurisdicción contenciosa para perseguir la reclamación de los daños que no hayan sido reconocidos en la jurisdicción penal, pues las autoridades deben garantizar la reparación integral de la indemnización a que tenga derecho el afectado. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que la reparación debe ser integral, reitera el derecho de las víctimas a constituirse en parte civil y la obligación del juez para pronunciarse sobre los perjuicios ocasionados por el delito, todo ello como desarrollo de los principios generales de la eficacia jurídica de los intereses tutelados por la Carta y a modo de conclusión en la sentencia C-163 de febrero 23 de 2000.

El tribunal francés respecto del tema en comento acoge la tesis encaminada a que el afectado con la conducta de un servidor público, podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria contra el funcionario, sin perjuicio de que acuda ante la jurisdicción Contenciosa para reclamar los perjuicios contra la entidad pública, siempre y cuando el ente estatal haya causado el daño con ocasión del servicio. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-163 de 2000 de la Corte Constitucional y Fallo Lemonier del 26 de julio de 1918 del Consejo de Estado Francés.

ACCION CIVIL Y ACCION DE REPARACION DIRECTA - Rectificación jurisprudencial / ACCION DE REPARACION DIRECTA Y ACCION CIVIL - Procedencia de su ejercicio simultáneo e implicaciones

Hasta hoy la Sala había optado sin mayor unidad de criterio por tres soluciones a saber: -La interpretación consistente en que quien se dirigiera a la justicia penal o a la ordinaria civil, no podía acudir ante el contencioso administrativo para reclamar indemnización del Estado; -La que permitía demandar indemnización ante el juez administrativo siempre y cuando se descontara al actor la suma reconocida por el juez penal; y -La consistente en que la entidad demandada pagaría la totalidad de la indemnización pero solo si el funcionario citado al proceso penal no había indemnizado efectivamente a las víctimas. La Sala rectifica y precisa su pensamiento y dispone que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio. En todo caso la entidad demandada se verá obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, ahora si prueba que el funcionario pagó parcialmente, a la entidad le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquél.

El anterior planteamiento de Sala implica: -Que si la víctima se constituye en parte civil dentro del proceso penal, esa decisión, en modo alguno le cierra la posibilidad de acudir ante el juez administrativo, porque en esta instancia se analizará , no propiamente la conducta personal del servidor, sino que se estudiarán los presupuestos de la responsabilidad estatal. -Que no puede la víctima instaurar demanda contra el funcionario en un nuevo juicio de responsabilidad ante el juez administrativo, ya que en este evento se estaría quebrantando el principio del non bis in ídem, toda vez que en su momento la actuación del servidor ya fue apreciada, por el juez Penal. -Que no podrá negarse la acción al afectado, ante el juez administrativo cuando el juez penal de oficio imponga una condena patrimonial a su favor, pues sería injusto e ilógico que ante la inactividad procesal del demandante, bien porque voluntariamente o simple olvido no accionó, ahora se le obligue a desistir de las pretensiones. -Que ninguna entidad pública, o persona privada que ejerza funciones administrativas de cuyos actos o hechos se deriven perjuicios para los particulares podrán enjuiciarse o llamarse en garantía ante la jurisdicción ordinaria o penal, dado que el legislador radicó exclusivamente el juez administrativo la competencia para resolver las controversias en o conflictos derivados del ejercicio de la función administrativa encomendada a dichos sujetos. -Que una entidad pública de cuyos actos y hechos conozca el juez administrativo, podrá demandar por la vía de reparación directa a los particulares por responsabilidad extracontractual ante el juez Contencioso Administrativo para perseguir la indemnización de los perjuicios que aquél le hubiese ocasionado a su patrimonio. La misma acción la podrá intentar el particular que resulte afectado por la conducta de un individuo, pero la demanda la deberá dirigir simultáneamente contra la entidad estatal que contribuyó a la realización o producción del daño antijurídico, -fuero de atracción-.

Tampoco resulta ajeno a esta jurisdicción que la entidad demandada llame en garantía al particular o su agente, cuando advierta que se dan los presupuestos para que tal figura procesal opere. -Que los artículos 90 de la C.P, y 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo permite concluir sin reparo alguno, que esta es la jurisdicción para conocer del conflicto de intereses que se desaten entre los particulares y la administración, cuando las controversias se fundamenten o tengan origen en aquellas hipótesis de que tratan en términos generales, los artículos 85,86, y 87 de la última obra citada, lo cual impide que cualquier otra jurisdicción examine su conducta.

COSA JUZGADA - Elementos

Para hablar de cosa juzgada es necesario que se acredite lo siguiente: -Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no cabe la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente. -Que este nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o como lo anota el artículo 332 del C.P.C., que haya identidad jurídica de partes, de tal manera, que los efectos de la sentencia se extiendan sólo a quienes actuaron dentro del primer proceso, a excepción de las sentencias cuyos efectos son erga omnes. -Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, es decir que se traten de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia. -Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que origino el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda y surge de los hechos de la demanda que constituye la fuente del daño. En ese sentido, la causa petendi de la responsabilidad, no es la norma jurídica invocada sino el derecho violado.

PERJUICIOS MORALES - Conversión de la condena de gramos oro a salarios mínimos / LUCRO CESANTE - Condena en abstracto

Si bien las lesiones denotan cierta gravedad, no ameritan que se reconozca el monto máximo que esta Corporación ha establecido para casos en los cuales se han estudiado situaciones que revisten mayores consecuencias en la integridad física y emocional del afectado. Analizado lo anterior, se entrara a explicar el procedimiento mediante el cual se reconoció al demandante la suma indicada. En principio se tuvo en cuenta el valor del gramo de oro fino ($7´964.31) para la fecha de presentación de la demanda (4 de noviembre de 1992) mediante la cual el actor se constituyó en parte civil en el proceso penal. El valor del gramo de oro fino lo actualizamos teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor que rigió para la época de presentación de la demanda (33.022) y el que estuvo vigente para septiembre de 2001( 127.06). Seguidamente se procede a dividir el índice del mes de septiembre de 2001 entre el índice de noviembre del año 1992. Para ello se aplica la siguiente fórmula de actualización. Ahora bien, como de acuerdo al arbitrio judicial se fijó la cantidad de cuatrocientos (400) gramos a titulo de indemnización por concepto de perjuicios morales, dicho monto se multiplicará por la suma de $30,582.95 pesos, que es el valor correspondiente a un gramo de oro fino. De otra parte, como en el expediente no existen medios de convicción que permitan establecer una condena en concreto a favor del actor por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en razón a que no se determinó la incapacidad medico-laboral, como el salario que devengaba cuando ocurrieron los hechos, la Sala procederá a reconocerlos en abstracto de conformidad con lo preceptuado en los artículos 135, y 307 del código de procedimiento civil .Para ello se fijan las siguientes pautas: -Se tomará en cuenta el salario mínimo legal vigente para la época de los hechos, en vista de que el actor no demostró ingresos adicionales a dicha suma. Este monto se actualizará de conformidad con el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. En este sentido se partirá del índice vigente para la época de los hechos, esto es (25.24), y el que rija para el momento en que se practique la liquidación, éste último se divide entre el primero, cuyo resultado se multiplicará por el salario mínimo legal mensual de 1991. Se liquidará el período comprendido entre la época de los hechos, y el término. e vida probable de la víctima, es decir, 183.4 meses, aplicando para ello las fórmulas que la Corporación ha previsto para la indemnización de esta clase de perjuicios. Y finalmente se tendrá en cuenta la incapacidad médico laboral determinada por medicina legal o por la institución que haya asumido las funciones acerca de esta especialidad. Dicha liquidación deberá ser presentada dentro del término previsto por el estatuto procesal que regula la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil uno (2.001)

Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8964-01(13538)

Actor: LUIS FELIPE RIOS ARIZA

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA

Referencia: REPARACION DIRECTA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de diciembre de 1996, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 21 de septiembre de 1992, el señor LUIS FELIPE RIOS ARIZA se constituyó en parte civil dentro del proceso penal que se siguió en contra del señor JOSE OSWALDO PEREZ LEGUIZAMÓN en el juzgado 44 Penal Municipal de esta ciudad. Del mismo modo el 4 de noviembre del referido año demandó ante la jurisdicción ordinaria a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá para que fuese declarada civilmente responsable de los perjuicios morales y materiales que dicha entidad le ocasionó a raíz del accidente de tránsito en el cual resultó lesionado; el conocimiento del referido proceso correspondió al juez civil décimo del circuito de esta ciudad.

En el trámite de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del C.P.C., llevada a cabo el 7 de julio de 1993, el citado juzgado declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y ó remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El a- quo mediante auto de fecha 22 de julio de 1993, admitió la demanda y dio curso al proceso.

I. La demanda.- El actor formuló las siguientes pretensiones :

“ 1. Que se declare civilmente responsable y por lo tanto se le obligue a pagar a mi cliente todos los perjuicios irrogados con el accidente de tránsito de que fue víctima, causado por un vehículo dela citada empresa, conducido por uno de sus subalternos, de nombre OSWALDO PEREZ LEGUIZAMÓN, el 12 de agosto de 1991.

La liquidación de los perjuicios es como se sigue, y pido que en sentencia se le condene a la demandada al pago delas siguientes sumas de dinero:

POR PERJUICIOS MATERIALES:

DAÑO EMERGENTE: mi cliente duró cinco meses después del accidente, movilizándose en taxi, en promedio de $5.000.°° diarios, lo que arroja un total de $ 750.000.

LUCRO CESANTE: Lleva desde entonces catorce meses con su capacidad laboral prácticamente reducida a cero, lo que en promedio de 600.000 mensuales suma $ 8´400.000

INCAPACIDAD PERMANENTE :Por secuela del accidente según constancia médica en el expediente penal $ 30´000.000 = $ 39.150.000

PERJUICIOS MORALES

Por todos los sufrimientos causados y el dolor de verse inutilizado físicamente . $ 50´000.000
Total $ 89´000.000

INTERESES DE MORA: Sobre la anterior suma, a partir de la fecha del accidente(12 de agosto de 1991), hasta el día del pago, liquidados al 6.36 mensuales según reciente resolución de la Superintendencia Bancaria.

CORRECCIÓN MONETARIA: A razón del 30 % sobre el año transcurrido, y otro tanto o lo que las estadísticas indiquen, por cada año que transcurra hasta el día del pago. Además las costas procesales “(fl. 71 C. principal).

Como fundamento de las pretensiones relacionó los siguientes hechos:

“1) El 12 de agosto de 1991, en calle céntrica de Bogotá, Cra. 7ª con calles 14 y 15, Luis Felipe Ríos Ariza fue atropellado por la camioneta Chevrolet -LUV de placas 0A-8456, de propiedad de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, conducida por uno de los empleados, a nombre de JOSE OSWALDO PEREZ LEGUIZAMON.

“ 2) El responsable confesó, en injurada rendida ante el instructor, que el vehículo andaba mal de frenos, pues “tenía un escape en la manguera que va desde la bomba a los frenos.”

“ 3) Mi cliente fue atropellado en el anden, pues el vehículo, como no le respondieron los frenos al conductor, se trepó al anden.

“ 4) La Policía examinó el vehículo a petición del juez instructor, y su informe, de septiembre 9-91, da cuenta de la ausencia de frenos.

“ 5) Mi cliente, junto con otra persona atropellada en el mismo accidente, fue recogida en otro vehículo de la E.E.B y llevado a cuidados médicos, en la Clínica del Seguro Social.

“ 6) Con fecha 27 de julio pasado informaron de medicina Legal sobre las secuelas sufridas por Ríos: deformidad física que afecta el cuerpo, una perturbación del miembro del órgano de locomoción -. Marcha inestable, en ascensos y descensos, normal en terreno plano. Secuelas todas éstas de carácter permanente.

“ 7) La empresa demandada se ha negado a indemnizar a mi cliente de manera directa y amigable.

“ 8) Mi cliente estima en cincuenta millones los perjuicios morales sufridos, y en treinta los perjuicios materiales causados con las secuelas permanentes.” (fl. 71 y 72 C. principal)

2. La sentencia apelada.- El tribunal de instancia denegó las súplicas de la demanda con base en las siguientes razones:

“ Una vez evaluado todo el material probatorio, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

El 12 de agosto de 1991 el señor LUIS FELIPE RÍOS ARIZA fue atropellado por un vehículo oficial. De propiedad de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ, y conducido por un funcionario suyo, llamado OSWALDO PEREZ LEGUIZAMON.

Por sentencia proferida por el Juzgado 44 Penal Municipal de esta ciudad se condenó al conductor al pago de los perjuicios tanto materiales como morales causados al demandante, previa la solicitud de parte civil

Procede la Sala analizar si se configuran o no los elementos integrados de la responsabilidad del estado, para el efecto se observa que no existe prueba del perjuicio.

En efecto, se considera que no hay lugar a condenar a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ, por cuanto el posible perjuicio que se le ocasionó al demandante ya fue resarcido.

De conformidad con el artículo 78 del C.C.A. la víctima de un hecho causado por la administración puede demandar ante esta jurisdicción al funcionario, a la entidad o a ambos.

Así las cosas, cuando la víctima decide formular ante la jurisdicción penal reclamación para el cobro de unos perjuicios, es porque ha escogido el juez a quien le formulará sus pretensiones, por lo tanto, habiendo tomado esa opción legal a ella tendrá que estarse, sin que tenga la posibilidad de recurrir ante esta jurisdicción formulando un nuevo reclamo contra el Estado por los mismos hechos.

La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha sido constante en denegar la condena cuando ya había pronunciamiento de la justicia penal con sentencia desfavorable al funcionario, y en donde se ha condenado a pagar el valor de los perjuicios que su obrar hubiere causado. Es así como en las sentencias dictadas dentro de los expedientes No. 2586 de 1984, 736 de 1975 y 7793 de 1993, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha decidido absolver a la entidad oficial cuando ya ha habido una condena por la misma conducta del funcionario.

De lo anterior la Sala llega a la conclusión, de que en virtud de la responsabilidad conjunta entre funcionario y entidad, el pago efectuado ante la jurisdicción penal, constituye un pago de la obligación y por lo tanto la víctima queda impedida para formular nuevamente reclamación de perjuicios ante esta Corporación.

Ante la improsperidad de la acción, la Sala se abstiene de estudiar las excepciones propuestas.”

3. El recurso de apelación. La parte actora cuestionó la decisión del Tribunal, porque en su criterio, incurrió en una equivocada apreciación del contenido de las normas que regulan la indemnización integral de los perjuicios tanto en el campo del derecho civil como en el administrativo. En efecto indica que el derecho de accionar contra el funcionario ante el juez penal, esa conducta procesal no lo puede privar de reclamar los perjuicios contra la entidad ante el juez contencioso administrativo. En lo fundamental argumenta lo siguiente:

“ La sentencia debe revocarse en su totalidad porque está cimentada sobre una premisa falsa, la tesis de que el perjuicio ocasionado a mi cliente ya fue resarcido por el mero hecho de que el funcionario, un chofer de la empresa de Energía fue condenado al pago de la indemnización. Allí no se ha tenido en cuenta el artículo 2341 del C.C. que se refiere a “la indemnización”, un término genérico que abarca todos los perjuicios causados, especialmente las secuelas posteriores al fallo penal que se han prolongado y se siguen prolongando con el tiempo.

Según el fallo del Contencioso, mi cliente, por haber ejercido la acción de parte civil en el proceso penal contra el chofer, perdió el derecho de demandar a la entidad, y por su conducto al Estado, pues se lo niega totalmente únicamente por haber habido fallo penal. Esto contradice abiertamente y viola el Artículo 78 del C.C.A., según el cual el ofendido es libre y tiene pleno derecho para demandar al uno, al otro o a ambos. Pero en parte alguna reza en tal precepto que por ejercer la acción de parte civil en el proceso contra el funcionario, ya no tiene derecho a demandar a la entidad.

Es descabellada por decir lo menos, la interpretación que a este precepto le ha dado el A QUO, y su negativa a conceder tal derecho viola claros cánones constitucionales, como por ejemplo el Art. 29 de la Carta, que habla del debido proceso, pues no es DEBIDO el proceso en que le cercenan su derecho a exigir una indemnización contra la entidad civilmente responsable.

Viola también el art. 2º que habla de que un fin esencial del Estado (su razón de existir en lenguaje más claro) es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, especialmente protegiendo su vida, honra y “bienes”. Entre estos está un derecho a pedir la indemnización, como parte integrante de su patrimonio.

Viola también y de que manera, el artículo 230, que ordena a los jueces basarse únicamente en LA LEY, no en la jurisprudencia y la doctrina. El fallo atacado no menciona más que jurisprudencias que trae a colación, ya viejas y trasnochadas, pero no ha sido capaz de indicar la norma que le cercene su derecho a mi cliente, simplemente porque no existe.

El art. 78 es norma general, no establece excepciones. En ningún momento dice que si demandó al uno ya no puede demandar al otro. Por el contrario, lo que dice es que sí puede demandar al uno, o al otro, o a ambos. Así reza en su tenor literal, como puede entenderlo cualquier persona racional.

Aparte de que pugna abiertamente con las normas fundamentales citadas, la jurisprudencia traída en el fallo conduce al absurdo de que si el funcionario fallece, al no poderse proseguir contra él acción penal alguna, el ofendido perderá todo derecho nunca podrá demandar a la entidad. Todo lo contrario de lo que busca el orden jurídico en la protección de las personas.

Viola también el A QUO el artículo 228 de la Carta que ordena hacer primar el derecho substancial sobre el adjetivo o procedimental, pues con un pretexto puramente ritual le viene a desconocer a mi cliente claros derechos sustantivos, como los que tiene a un debido proceso, a ser indemnizado, etc. Es lamentable decirlo, pero pocas veces se ve una decisión tan injurídica y tan violatoria de tantos ordenamientos legales y constitucionales.

En el caso presente hay pruebas de experticio médico que dicen que las secuelas se han venido prolongando con el tiempo mucho después del fallo del juzgado penal municipal. Estas y el daño que representan no se tuvieron en cuenta en dicho fallo, pero el Tribunal Contencioso lo que hace es desconocerle a mi cliente el derecho a reclamar “la indemnización” de que habla el artículo 2341 del C.C. y que abarca todos los perjuicios causados.

No corresponde a la verdad su gratuita afirmación de que en este proceso “no se reclaman daños distintos a los señalados por el juez penal”, y esta falsa premisa es lo único que le ha servido de soporte para su desacertada decisión.

Por lo anterior solicito a ustedes revocar en su totalidad la decisión recurrida, y en su lugar despachar favorablemente las peticiones de la demanda.

Es bien sabido que la Constitución del 91 ordenó a los jueces atenerse únicamente a la ley, y que la jurisprudencia y la doctrina no pueden ser más que criterios auxiliares u orientadores para interpretar y aplicar la ley, nunca para violarla. Y que sobre las meras consideraciones procedimentales debe prevalecer el derecho sustancial, y que la Constitución es ley de leyes, por lo que debe primar sobre normas inferiores en caso de conflicto. Pero es de lamentar que los honorabilísimos magistrados autores del fallo recurrido todavía no estén enterados de estas cosas.” (fl.215 y 216 C. principal)

4. Actuación en esta instancia: Dentro del término concedió para alegar, el demandante guardó silencio, mientras que el apoderado de la entidad demandada y el señor agente del Ministerio Público, en su oportunidad y en lo sustancial afirmaron lo siguiente:

4.1. La demandada

“El demandante es libre para escoger la jurisdicción ante la cual pretende, se condene al pago de los perjuicios sufridos; pero una vez obtenido el fallo deseado en una jurisdicción, mal puede intentar mediante otra, obtener una doble indemnización por la misma causa y por los mismos hechos, violando el principio general del derecho que nos enseña, que a nadie se puede ser condenado, ni juzgado dos veces por un mismo hecho.” (FLIO 225 y 226 C. principal).

4.2.El señor Procurador quinto delegado, precisó que:

“De la piezas pertinentes allegadas de la investigación penal, se destaca la demanda de constitución de parte civil de LUIS FELIPE RIOS ARIZA (fl. 57 C. principal), demanda que fue admitida según auto del 29 de septiembre de 1992 (fl. 68 C.principal); luego mediante providencia de 15 de diciembre de 1992, el Juez 44 Penal Municipal, encontró responsable de los hechos a OSWALDO PEREZ LEGUIZAMÓN, conductor del vehículo de la Empresa de Energía de Bogotá, por lo que profirió en su contra sentencia condenatoria y le impuso entre otras sanciones el pago de $525.000.°° por los daños y perjuicios ocasionados con la infracción. Dicha providencia fue confirmada el 8 de febrero de 1993 por el Juzgado 75 Penal del Circuito (fl. 17 a 21 C.2l)”

Afirmó igualmente :

“que el demandante ejerció la opción legal para impetrar la reparación del daño, en ejercicio de la acción civil, dentro del proceso penal, determinación que le impide acudir ahora ante la jurisdicción contenciosa Administrativa con miras a reclamar el mismo perjuicio. Frente a tan clara actuación no que da camino distinto que concluir que el perjuicio fue reparado y que, por consiguiente, no pueden tener prosperidad ni las súplicas de la demanda, ni el recurso de apelación que se analiza”.

Restaría por resolver la nulidad planteada por no haberse realizado la audiencia conciliatoria. Sobre este aspecto ha dicho el H. Consejo de Estado que el régimen de las nulidades procesales en nuestro derecho, tiene fundamento en el principio de la taxatividad. Así las cosas la pretermisión de la celebración de la audiencia de conciliación, no se encuentra enlistada como causal de anulación de lo actuado, razón por la cual el juzgador no puede declarar la ineficacia de la actuación subsiguiente en virtud de dicha omisión.

Lo dicho es suficiente para solicitar con todo respeto la confirmación del fallo apelado.(fl.227 a 230 C.principal)”

1 - 2 -

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será revocada por las razones que a continuación se exponen:

I. Lo probado en el proceso:

a- Que el 12 de agosto de 1991, a la altura de la carrera 7ª con calles 14 y 15 de esta ciudad, cuando el señor Luis Felipe Ríos Ariza se encontraba en la acera fue atropellado por el señor JOSE OSWALDO PEREZ LEGUIZAMON con un vehículo automotor, marca Chevrolet Luv de Placas OA-8456, de propiedad de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. (fl.4 a 8 y 11 a 14 C. principal).

b- Por estos hechos el juzgado 44 Penal Municipal en auto de 13 de agosto de 1991, declaró abierta la investigación por el delito de lesiones personales en contra de Oswaldo Perez Leguizamón y como consecuencia ordenó la práctica de pruebas . (fl.3 y 4 C.1).

c- Que el 21 de Septiembre de 1992 el demandante presentó ante el juez de conocimiento demanda de constitución de parte civil dentro del proceso penal y en esa oportunidad solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales , morales y fisiológicos, causados con ocasión del atropellamiento de que fue víctima por parte del sindicado con el vehículo oficial (fl.57 y 58 C.1)

d- Que el 29 de Septiembre de 1992, el juez penal admitió la demanda de parte civil y ordenó tramitar la demanda conjuntamente con la acción penal (Fl. 59 C.1).

e- Que los reconocimientos medico-legales (fl11 del C.2) en los que se establece como incapacidad de treinta y cinco (35) días y como secuelas deformidad física que afecta el cuerpo, perturbación de miembro, del órgano de la locomoción, todas de carácter permanente.

f- Que el Juzgado 44 Penal Municipal en sentencia de 15 de diciembre de 1992, por estos mismos hechos condenó a JOSE OSWALDO PEREZ LEGUIZAMON a la pena principal de 5 meses, 9 días de prisión y multa de $ 4.500°°, igualmente fue condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual y a la suspensión de seis meses de actividad de conductor. (fl.11.C.2)

g- Que en la misma decisión, condenó al señor José Oswaldo Pérez Leguizamón a pagar los por concepto de perjuicios materiales la suma de $525.000 y por perjuicios morales el equivalente a 15 gramos de oro fino.(fl.15 C.2).

Para llegar a la anterior conclusión sostuvo que el sindicado José Oswaldo Pérez Leguizamón no tomó todas las precauciones necesarias para evitar el accidente, ya que conocía el mal estado de funcionamiento de los frenos del vehículo oficial, esta situación conocida previamente pudo precaverse en su momento y en ese sentido no cabe el argumento que el hecho se produjo por caso fortuito.

Esta Sentencia fue confirmada por el Juzgado setenta y cinco Penal del Circuito de Bogotá D.C.. (fl.21 C.2)

h- Que de acuerdo con el examen médico practicado al señor Luis Felipe Rios Ariza por la fundación Santa Fé el 23 de octubre de 1995 (flio2 C. 2), el demandante presentó: “atrofia muscular del cuádripces derecho comparativamente con el izquierdo. Laman para ligamento cruzado posterior (sic) positivo con evidente desplazamiento posterior de tibia en relación al fémur. Movilidad normal. Inestabilidad posteromedial. Trae Resonancia Magnética que muestra incipientes cambios degenerativos de los meniscos. Rx signos incipientes de artrosis. Concepto: se trata de una inestabilidad posteromedial cónica de la rodilla derecha con cambios artósicos incipientes secundarios posiblemente al trauma ocurrido en 1991.”( Flio 2 C.2)

II.- Competencia.- En efecto, esta es la jurisdicción para decidir la presente controversia, teniendo en cuenta que para la época de los hechos y para el momento del ejercicio de la acción (1991-1992), la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá estaba constituida como establecimiento público de orden distrital mediante acuerdo No. 18 de 1959. Sólo hasta el año 1996, mediante acuerdo 01 del Concejo Distrital autorizó su transformación en sociedad por acciones, pero hasta tanto se lleva a cabo dicha transformación dispuso que funcionaría como Empresa Industrial Y Comercial del Distrito, tanto es así que mediante escritura pública No. 610 del 3 de Junio de 1996, bajo el No. 544661 y matricula mercantil No. 715138 definitivamente fue modificada sus estructura y quedó constituida en sociedad por acciones.

Responsabilidad de la administración

Para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado se deben acreditar los siguientes elementos axiológicos:

A- Un daño antijurídico: las lesiones ocasionadas al demandante por un funcionario de la entidad con un vehículo automotor de propiedad de ésta ,lo cual constituye la fuente de los perjuicios reclamados, pues con la prueba aportada al proceso se evidencia la clase de secuelas y la naturaleza de las lesiones que sufrió el demandante. (flios 1 a 6 C.2)

B- Un título de imputación, que para el caso en estudio, lo constituye el riesgo por el ejercicio de actividades peligrosas, que encuadra dentro de la denominada responsabilidad objetiva.

C- Una relación de causalidad entre la acción o la omisión de la administración y el daño causado. En el expediente obra prueba que las lesiones causadas al demandante se derivaron de un accidente de tránsito ocasionado por una camioneta Chevrolet Luv, modelo 84 color amarillo, de placas OA-8456 de propiedad de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, cuyo vehículo era conducido por el señor José Oswaldo Pérez Leguizamón.

El caso bajo estudio, no solamente se puede resolver bajo la tesis de la responsabilidad objetiva por riesgo, sino que incluso puede definirse con base en la falla probada del servicio, pues en el sub- lite aparece suficientemente acreditado que el vehículo automotor se encontraba en mal estado, lo cual impidió entre otras cosas que el sistema de frenos funcionara adecuadamente.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido jurisprudencial y doctrinariamente, que cuando se habla de responsabilidad por la explotación o el ejercicio de actividades peligrosas como es la conducción de vehículos automotores, le corresponde a la entidad pública demandada para exonerarse de responsabilidad demostrar que el hecho se produjo por fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, cosa que no ocurrió en el caso bajo estudio, pues los hechos demuestran fehacientemente que el accidente, se originó por una causa distinta a las enunciadas anteriormente.

Demanda de parte civil

Tal como quedó expuesto, el demandante, presentó el 21 de septiembre de 1992 ante la justicia penal demanda de constitución de parte civil y en dicha oportunidad solicitó el reconocimiento de perjuicios por los hechos materia de la controversia.

Admitida y tramitada la demanda de parte civil l, el 15 de diciembre de 1992 el juzgado 44 Penal Municipal condenó al señor José Oswaldo Pérez Leguizamón a pagar a favor del demandante por concepto de perjuicios morales la cantidad de 15 gramos de oro fino , en la modalidad de perjuicios materiales la suma de quinientos veinticinco mil pesos $ (525.000), decisión que por vía de apelación fue confirmada por el Juzgado setenta y cinco penal del Circuito.

V. Tratamiento jurisprudencial por el juez administrativo respecto de la indemnización de los perjuicios de la víctima cuando se ha constituido en parte civil dentro del proceso penal.

Previamente a resolver el caso en concreto en materia indemnizatoria, resulta de interés presentar el panorama jurisprudencial y doctrinal que se ha elaborado sobre la figura de la demanda de parte civil en el proceso contra el funcionario que ocasionó los perjuicios y la posibilidad de que el mismo demandante accione contra la entidad estatal para perseguir la reclamación de los daños irrogados a su patrimonio por el agente que actuó en nexo con el servicio.

1) Consejo de Estado.
1.1 Posición de la sala que no admite simultáneamente la reclamación de los perjuicios por la jurisdicción civil y contencioso administrativa.

La Sala no ha sido uniforme en la definición del tema que ocupa su atención, dado que en varias oportunidades ha aceptado que el demandante que se ha constituido en parte civil en un proceso penal contra el funcionario, no podría enderezar esas mismas pretensiones contra la entidad pública, ya que a su juicio se evitaría que éste se enriqueciera en forma indebida o injusta al solicitar una doble indemnización por el mismo daño; y por que tal conducta procesal atentaría no solo contra la seguridad jurídica de las partes sino que comprometería la figura de la cosa juzgada; no sin dejar de destacar que el interesado en todo caso ejerció la opción legal que le otorga el C. P. P., así como el artículo 78 del C. C. A. Únicamente ha permitido que el accionante demande ante el Juez Administrativo, cuando el Juez Penal, de oficio, hubiese hecho esa condena, porque le sería inoponible la sentencia, en dicho extremo a la persona afectada1 , en la medida en que ésta no accionó ni elevó ninguna petición resarcitoria y por cuanto dicha condena se impone sin su consentimiento.

De los pronunciamientos que respaldan dicho planteamiento, se destaca la sentencia de 19 de noviembre de 1998. Expediente No. 12124. Actor Oscar Hernando Suárez Vega. Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, en cuyos apartes plantea:

El daño como fuente de la obligación

“ Nuestro Código Civil, por su origen romano justinianeo reconoce como fuentes de las obligaciones las siguientes: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. “Los delitos y los cuasidelitos difieren de las dos fuentes anteriores (contrato y cuasicontrato) en que constituyen hechos ilícitos. La ley los considera creadores de obligaciones siempre que causen daño a un tercero, obligando al autor de ellos a su reparación. Por tanto, podemos definirlos como actos ilícitos e indemnizables a favor de terceros. Además, los delitos se diferencian de los cuasidelitos en que se realizan conscientemente y con la intención de dañar, mientras que los cuasidelitos excluyen esta intención presumiendo que el daño se ha causado por inexperiencia o negligencia.” afirman Planiol y Ripert[1] .

“ El daño es entonces la fuente de la cual surge la obligación que determina la reparación del perjuicio[2] . El juez cuando aplica la norma al caso concreto dice el derecho. Y una vez declarado el derecho, el actor agota el interés, el objeto de su acción. Que sentido tendría plantear a varios jueces la misma pretensión fundada en la misma causa? Sin duda un sentido no plausible para quien busca la certeza, la seguridad jurídica, a efectos de que los asociados convivan en paz.

“ No se compadece con la congestionada administración de justicia, el que varios jueces de distinta jurisdicción recojan los mismos hechos, la misma pretensión, - fundada en el mismo derecho ( a ser resarcido) -, para declarar la existencia de una obligación a cargo de quien con su conducta produjo un daño antijurídico.

“ Esta conclusión no contradice lo dispuesto en el artículo 55 del C. de P.P.

“ Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios. Artículo 55 del Código de Procedimiento Penal.

“En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos, para lo cual podrá disponer la intervención de un perito según la complejidad del asunto, y condenará al responsable de los daños en la sentencia. El perito designado, podrá ser escogido de cualquier lista autorizada para otros despachos o entidades del lugar.

“En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal.

“Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso penal al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil (§ 0746, 0749 5810 y ss.).
“ Del análisis de esta norma se desprende que si con el delito se causaron perjuicios, el juez penal puede, a petición del interesado que se constituye en parte civil, y aún de oficio, determinar el resarcimiento en favor del perjudicado.

“ Viene al caso citar el siguiente planteamiento doctrinal con el cual se pretende señalar la diferencia entre el daño penal y el perjuicio civil:

“La muerte de una persona constituye el daño penal en el delito de homicidio. Para la responsabilidad civil esa muerte no es más que la causa del daño que debe ser reparado por el responsable. La apropiación de una cosa, con perjuicio de un tercero constituye el daño penal en los delitos contra la propiedad. En este caso, el daño penal contiene no solo la causa del daño civil, sino este mismo.”[3]

“ Con esto se quiere significar, que no obstante tratarse de un mismo acontecimiento, de él pueden desprenderse varias consecuencias. La conducta que es sancionada penalmente, fruto de la relación jurídica: estado sancionador - delincuente, produjo daños en varios bienes jurídicamente protegidos, y en consecuencia, se derivan de él una responsabilidad civil o patrimonial. Si ello ocurre, y el sujeto activo de esta nueva relación jurídica, - que surge entre el perjudicado y quien con su conducta produjo el daño - pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional para hacer efectivo su derecho subjetivo, (constituyéndose en parte civil dentro del proceso penal) queda claro que ya ejercitó la facultad propia de ese derecho subjetivo.

“ No obstante, se deduce del último inciso del artículo 55 transcrito, que si en el trámite del proceso penal obra prueba de que el ofendido ejerció de manera independiente la acción civil (o patrimonial), el juez penal debe abstenerse de decidir sobre el pago de perjuicios, pues de pronunciarse sobre el punto - en estas condiciones - la condena impuesta será ineficaz. Es este el sentido que debe dársele a esta regulación y no otro, pues resulta claro que el interés del legislador fue evitar dos acciones paralelas, concomitantes, que persigan un mismo fin. El objeto de esta regulación fue eludir el desgaste del aparato jurisdiccional, el logro de una certeza jurídica sobre el tema de la reparación del daño, pues de lo contrario se estaría favoreciendo la producción de providencias judiciales fundadas en los mismos hechos y en el mismo derecho; se le estaría dando la oportunidad al perjudicado de acudir ante dos jueces de distinta especialidad a solicitar una indemnización, dejando con ello abierta también la opción de escoger la sentencia mas favorable a sus intereses, esto es la que determine a su favor una mayor condena, lo cual, como quedó dicho, no se compadece con la congestionada administración de justicia.

“ Puede pasar que el damnificado que ya es parte civil en el proceso penal, cambie de parecer y decida iniciar una acción civil o patrimonial independiente, lo puede hacer, pero la consecuencia lógica de su decisión es informar al juez penal para que este prescinda del trámite del reconocimiento de perjuicios, que ya no tendría sentido.

“ El derecho no aplaude el que las personas acudan a varias vías judiciales para obtener el mismo resultado, a manera de ejemplo, véase como no es procedente utilizar la acción de tutela o de cumplimiento de manera concomitante con otras acciones judiciales que pretendan el mismo fin. No se acepta el ejercicio de estas acciones constitucionales prevalentes, cuando el accionante sin encontrarse frente a un peligro inminente, no ejerce las acciones ordinarias.

“ Y es claro que la obligación de no hacer que surge para el juez penal, parte del supuesto de que el proceso penal esté en trámite: “Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. El verbo abstendrá prevé una situación que aún no se ha presentado. Esta determinación normativa - que surge porque el ofendido ha promovido de manera independiente una acción civil -, hace necesario que el proceso penal no haya terminado; que el juez no haya fallado lo relativo al pago de perjuicios.

“ Entonces la ineficacia de la condena impuesta en el juicio penal, requiere de dos condiciones: 1.- Que en el proceso penal obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil. 2.Que el juez penal, no obstante lo anterior, imponga la condena al pago de perjuicios, esto es, que incumpla la obligación de no hacer.

“ Se comprende que frente al reclamo de perjuicios aún no resuelto en el proceso penal, prevalezca la acción especial - civil o patrimonial - incoada con el mismo fin. Porque el objeto de la figura de la parte civil en el proceso penal, o de la potestad del juez penal de condenar para condenar por los perjuicios que se causen con el ilícito, es hacer efectivo el principio de la economía procesal, no sustituir al juez natural de la causa. No se trata de preguntarnos cual es el juez mas importante sobre la materia, no, el propósito de esta regulación es, se reitera, evitar el desgaste del aparato judicial y la inseguridad jurídica que varios fallos sobre el mismo punto pueden generar.

“ -. El lesionado ejercitó primero la acción indemnizatoria en el proceso penal

“ En el caso de autos no se presentaron procesos paralelos o concomitantes. La sentencia penal se produjo el 2 de mayo de 1994, en tanto que la demanda en este proceso fue presentada el 26 de julio de 1994, de tal manera que el juez penal no podía abstenerse de condenar por los perjuicios, toda vez que no estaba en curso este proceso administrativo.

“ -. El lesionado formuló la misma pretensión

“ No se pone en duda que las características y la materia que se debate en el proceso penal y en el de reparación directa son diferentes, pues mientras en el primero se analiza la conducta personal de quien cometió un ilícito, en el proceso administrativo se estudia la conducta del Estado para determinar si este es responsable patrimonialmente por un daño antijurídico. Así se indicó en la sentencia 6514 del 20 de febrero de 1992,Actor: Luis Alberto Figueroa y Otros, con ponencia de quien dirige esta instancia, que fue referenciada en capítulo anterior de esta providencia.

“ La existencia de la obligación ya está declarada.

“ Corre por cuenta del actor ejercer los mecanismos legales para que el deudor cumpla con la obligación, el medio no es solicitar lo mismo ante otro juez para que condene al Estado, el mecanismo es adelantar el proceso ejecutivo correspondiente fundado en la decisión penal contentiva de la obligación.

“ No deviene ineficaz la condena impuesta en el proceso penal al pago de perjuicios mediante sentencia ejecutoriada.

“ La forma de restarle eficacia a una providencia judicial son taxativas, valga citar a manera de ejemplo las siguientes: nulidad del proceso o de la sentencia, el recurso extraordinario de revisión, casación o súplica, y en algunos eventos excepcionales, la acción de tutela.

“ Como quedó dicho, en este proceso no se dan los supuestos normativos contenidos en el último inciso del artículo 55 del C de P.P., para que la sentencia penal se considere ineficaz; no está acreditado que el juez penal haya violado el deber de abstención impuesto por esta norma, pues el lesionado no había ejercitado una acción civil o patrimonial mientras se desarrollaba la causa penal; por el contrario, es claro que el actor presentó la demanda de reparación directa cuando conoció la condena impuesta a su favor en el proceso penal. Así las cosas, como hacer inválida o ineficaz la sentencia penal proferida en legal forma, para condenar en este proceso - nuevamente - a la indemnización de perjuicios?

“ No se puede favorecer al actor con la posibilidad de cobrar a dos sujetos por el mismo concepto

“ No se desconoce que el proceso contencioso administrativo se condena al Estado por el pago de los perjuicios causados al lesionado en este proceso. Pero, hay que tener en cuenta que de existir una nueva condena en este proceso, existiendo ya una impuesta por el juez penal, se estaría propiciando un enriquecimiento ilícito en favor del perjudicado, quien estaría facultado para el cobro de una doble indemnización.

“ En el caso de autos la indemnización del perjuicio fue reconocida y tasada en el proceso penal, en este se le dio la posibilidad al accionante para que accediera a la suma reconocida por la vía del cobro ejecutivo. Hacer un nuevo reconocimiento del mismo perjuicio, sería desconocer flagrantemente una decisión prejudicial, permitiéndosele, de paso, al beneficiado con las dos (2) condenas, hacer efectivo su derecho al resarcimiento en dos (2) oportunidades, patrocinándose por consiguiente, un enriquecimiento ilícito.”

Como aspectos fundamentales de ese criterio resulta importante abstraer lo siguiente:

a) Si con el delito se causaron perjuicios, el juez penal puede, a petición del interesado que se constituye en parte civil, y aún de oficio, determinar el resarcimiento en favor del perjudicado. Si este pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional para hacer efectivo su derecho subjetivo, (constituyéndose en parte civil dentro del proceso penal) queda claro que ya ejercitó la facultad propia de ese derecho subjetivo.

b) Si en el trámite del proceso penal obra prueba de que el afectado ejerció de manera independiente la acción civil (o patrimonial), el juez penal debe abstenerse de decidir sobre el pago de perjuicios, pues de pronunciarse sobre dicho punto la condena impuesta sería ineficaz.

Esa ineficacia, requiere de dos condiciones: 1.- Que en el proceso penal obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil. 2.Que el juez penal, no obstante lo anterior, imponga la condena al pago de perjuicios, esto es, que incumpla la obligación de no hacer.

c) Frente al reclamo de perjuicios aún no resuelto en el proceso penal, prevalece siempre la acción patrimonial ejercida con el mismo fin, para evitar que se decidan dos acciones paralelas con el mismo propósito. No puede darse origen a decisiones similares sobre un mismo punto, fundadas en los mismos hechos y en el mismo derecho y tampoco el perjudicado puede tener la oportunidad de acudir ante dos jueces de distinta especialidad a solicitar una indemnización, dejando con ello abierta también la opción de escoger la sentencia mas favorable a sus intereses, porque bajo esta perspectiva se atentaría contra la seguridad jurídica de las providencias judiciales y en cambio se favorecería un enriquecimiento sin causa y se patrocinaría un posible fraude judicial.

d) Si con el delito se causaron perjuicios y el perjudicado decide constituirse en parte civil dentro del proceso penal y obtiene decisión favorable a sus intereses, no podrá con posterioridad ejercer de manera independiente la acción patrimonial ante la justicia contenciosa, porque ya ejercitó la facultad propia de ese derecho subjetivo, ya fue declarado su derecho y el actor agotó el interés jurídico para actuar, de lo contrario se estaría abriendo la puerta para una doble indemnización por los mismos hechos.

e) Sin embargo esta regla no es absoluta por las siguientes razones:

Los efectos civiles de la sentencia penal condenatoria, no podrán ser discutidos en un proceso civil posterior, en relación con el hecho y con la responsabilidad del condenado, de tal manera que ningún juez civil puede desconocer esa decisión en lo referente a la imputación culpable del hecho, al sindicado. Esto significa que las faltas o culpas del sindicado, establecidas en el proceso penal, son consideradas como faltas o culpas civiles para efectos de indemnizar los perjuicios civiles causados con ellas, en ese sentido se respalda la apreciación sobre el tema hecha por el profesor Javier Tamayo Jaramillo en su obra de la Responsabilidad Civil . Tomo III. Edición 1999.

1.2 Criterios jurisprudenciales que respaldan la tesis según la cual quien se constituye en parte civil en un proceso penal puede accionar contra la entidad demandada ante el juez Contencioso Administrativo.

La otra tesis de esta Corporación, se orienta a sostener con respecto a la figura de la cosa juzgada que cuando el demandante se ha constituido en parte civil, y pretende accionar igualmente contra la entidad, porque el pronunciamiento del Juez Penal se contrae a examinar la conducta del procesado a la luz de aquel estatuto mientras que el juez administrativo estudia la conducta de las entidades de conformidad con los criterios que gobiernan el Derecho Público.[4]

Sin embargo en varias decisiones advirtió que una vez el juez penal constate que los damnificados instauraron alguna acción civil o patrimonial, aquél deberá abstenerse de imponer la condena al pago de perjuicios. De igual modo precisa que si en el proceso penal se ha satisfecho la condena por el responsable y el demandante así mismo tiene éxito ante el Juez Administrativo, se debe aceptar la excepción de pago parcial y descontar la suma inicialmente reconocida. Por último, ha puntualizado que si la condena penal ya se impuso, pero no se ha solucionado por el funcionario, no tendrá efecto coercitivo alguno dada su ineficacia.

Así la Sala, entre otros pronunciamientos, destaca el contenido en sentencia del 15 de mayo de 1997, expediente: 10.150, actor: Fortunato Pérez Polo en el cual sostuvo lo siguiente:

“1. La incidencia de la condena al pago de perjuicios en el proceso penal.

“En el campo de la indemnización de perjuicios causados por el delito no cabe hablar de cosa juzgada frente a la acción indemnizatoria de perjuicios instaurada contra la administración, ni tampoco el asunto podrá gobernarse por las reglas de la prejudicialidad cuando simultáneamente se haya pedido la indemnización de perjuicios tanto en el proceso penal como en el de responsabilidad civil o patrimonial.

“Para corroborar este aserto, se anota:

“En la responsabilidad estatal por la falla del servicio se observan dos manifestaciones o hipótesis diferentes correspondientes al mismo fenómeno, así: a) De un lado, se observa falla del servicio anónima, en la cual se da el fenómeno perjudicial, pero no se identifica el funcionario que con su conducta irregular comprometió la responsabilidad del ente público al cual presta su servicio. b) Y de otro, se presenta la falta del servicio del funcionario, en la cual se identifica plenamente al sujeto responsable. En ambos eventos, se pone de presente que el servicio funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente. Se entiende la falta del servicio del funcionario conexa con el servicio por oposición a la falta personal de éste, deslindada en un todo del servicio y que no compromete la responsabilidad del Estado.

“En la primera hipótesis la administración es, en principio, la única responsable y la acción será sólo la de reparación directa para el restablecimiento de los perjuicios causados con el hecho u omisión de la entidad pública.

“En la segunda hipótesis, en cambio, con la identificación del sujeto responsable, la persona damnificada tendrá dos acciones a su disposición para el restablecimiento de su derecho y aún dos sujetos responsables. De un lado, podrá demandar a la administración en acción de reparación directa; y de otro, podrá demandar al funcionario que con su proceder doloso o gravemente culposo le causó el daño (arts 77 y 78 del c.c.a y 90 C. N).

“En esta segunda hipótesis falta personal del funcionario si el acto o la omisión de éste constituye un delito, su conducta personal deberá subsumirse, en primer término, en la normatividad penal; y podrá, en el caso de que esa conducta implique una falla del servicio, subsumirse en el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado, porque esa conducta así individualizada, como lo ha reiterado la jurisprudencia, podrá poner en evidencia que el servicio público no funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente.

“En este orden de ideas, cuando el accionar del funcionario constituya delito y evidencie la existencia de la falla del servicio, la persona damnificada podrá buscar el resarcimiento por dos vías legales diferentes, frente a dos sujetos responsables también diferentes: a través de la acción civil dentro del proceso penal contra el delincuente; o a través de la acción de reparación directa o patrimonial contra la entidad pública que tenía a su servicio al funcionario responsable.

“Esas vías son alternativas, y este es el único sentido que les ha dado la ley, porque no puede aceptarse que puedan ejercerse conjuntamente para obtener, por cada una de ellas, la indemnización correspondiente, ya que en tal evento la persona damnificada se enriquecería en forma indebida o injusta.

“Lo lógico sería, para evitar ese enriquecimiento, entonces, que utilizada una de las vías para el resarcimiento, no pudiera instaurarse la otra. Pero instauradas ambas no puede ni hablarse de una posible cosa juzgada, cuando ya una se haya decidido y esté la otra pendiente, ni de prejudicialidad .

“No se da la cosa juzgada porque entre la sentencia penal que condena al pago de perjuicios y la acción de reparación directa que dispone ese pago, no existirá identidad de sujetos, uno de los supuestos para que tal figura se produzca. Obsérvese que en la acción civil dentro del proceso penal contienen el delincuente y el damnificado; y en la de reparación directa desaparece aquél para ser reemplazado por la administración.

“Y no es un problema de prejudicialidad tampoco, porque la suerte de la una no está condicionada a la de la otra y porque las relaciones están sometidas a normatividades diferentes: la conducta delictuosa del sujeto implicado desde la perspectiva del ordenamiento penal; y la falla del servicio, desde la perspectiva de las reglas que gobiernan su funcionamiento.

“Tan consciente de esta situación fue el legislador que señaló la prevalencia de la acción civil o patrimonial de responsabilidad (se habla de esta última frente a la responsabilidad estatal) sobre la civil dentro del proceso penal.

“No otro sentido tiene el actual código de procedimiento penal, el cual en su art. 55 dispuso:

“Art. 55. - Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios. En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos, para lo cual podrá disponer la intervención de un perito según la complejidad del asunto, y condenará al responsable de los daños en la sentencia. El perito designado, podrá ser escogido de cualquier lista autorizada para otros despachos o entidades del lugar.

“En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal.

“Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso penal al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil.

“La norma que se deja transcrita permite estas simples y claras conclusiones:

“a) Cuando el delito cause perjuicios, el juez penal, aún de oficio, deberá ordenar el resarcimiento a favor de los damnificados; resarcimiento que también podrán lograr éstos mediante la demanda de parte civil que presenten dentro de ese mismo proceso penal.

“b) Cuando durante el trámite del proceso penal obrare la prueba de que los damnificados instauraron la acción indemnizatoria civil o patrimonial, el juez de aquel proceso deberá abstenerse de imponer la condena al pago de perjuicios (inciso final del art. 55 antes citado). El mandato legal es imperativo y obliga también cuando se esté tramitando la demanda de parte civil. Si el juez no acata esta previsión, violará los arts. 29 de la Constitución y el 15 del c de p. p, como lo ha sostenido la jurisprudencia; y la sentencia no prestará mérito ejecutivo.

“c) En todos los casos, la sentencia penal que condene al pago de perjuicios, “será ineficaz …cuando se ha ejercido independientemente la acción civil”.

“Aquí cabe precisar que esa ineficacia no está supeditada a que la acción civil se haya instaurado antes o después de la demanda de parte civil. Basta para que se produzca esa ineficacia, y este es el supuesto normativo, que se haya dictado la sentencia en el proceso penal y que se haya intentado o se intente por aparte la acción civil o patrimonial.

“d) Pero, qué sucede cuando la condena penal ya se ha satisfecho por el responsable y el damnificado intenta la acción civil o patrimonial de responsabilidad y obtiene éxito también?

“La única salida posible, dentro de la equidad y dada la prevalencia de la última acción, es la de aceptar la excepción de pago parcial y descontar la suma que inicialmente se pagó. Sería, entonces, esta la excepción y no la de cosa juzgada, la cual quedó proscrita para los eventos analizados, a partir de la vigencia de ese art. 55.
“En este mismo orden de ideas, si la condena penal ya se impuso pero aún no se ha solucionado, no tendrá efecto coercitivo alguno, dada su ineficacia.

“e) En suma, ese art. 55 dispuso la prevalencia de la acción civil o patrimonial seguida ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, según el caso; y al hacerlo, por su propia y autónoma voluntad, sacó del debate tanto a la cosa juzgada como a la prejudicialidad.

“El legislador podía hacerlo y la norma no colige con la constitución para poder afirmar frente a ella la inaplicabilidad con base en el art 4º de la Carta.

“Para que se configure el término procesal de la cosa juzgada se requiere que se den los supuestos que la ley exige, o sea la identidad de sujetos, objetos y causa, (Art. 332 del C.P.C.). Lo cual ciertamente no puede predicarse cuando no es el infractor de la ley penal el demandado en acción de reparación directa, sino la administración a la cual estaba vinculado. La causa en el primero fue el daño producido con el delito; en el segundo el causado por el defectuoso funcionamiento del servicio policial”.

1.3 El tercer planteamiento de esta Sala se enfoca a que la entidad pague la totalidad de la indemnización, pero solo en el evento que el funcionario en el proceso penal no haya indemnizado a las victimas.

En efecto, la Sala, en sentencia del primero de abril de 1993, actor María Rosaura Garzón de Jaramillo, expediente No. 7845, con ponencia del Doctor Julio Cesar Uribe Acosta, expresó lo siguiente:

“ De la lectura de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior de Pereira el fallador vivencia que dentro del proceso penal los damnificados LUZ MARIBEL GARCIA GRAJALES (esposa) y YENNY VIVIANA JARAMILLO GARCIA (hija), se constituyeron en parte civil y obtuvieron condenas en su favor...

Realidades judiciales como la que se deja relatada llevan al sentenciador a disponer que el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE está obligado a pagar la totalidad de la condena que se hace en este fallo, salvo que pueda probar que el señor RICARDO DE JESUS ORTIZ ya pagó la condena impuesta por la justicia penal. En dicho evento, no deberá reconocer sino el excedente. En el evento de que el citado centro de imputación jurídica tenga que hacer el pago de la condena que se hace en este fallo, podrá repetir contra el señor RICARDO DE JESUS ORTIZ RODRIGUEZ, hasta el monto del pago que realmente haga.”

2. Pensamiento de la Corte Constitucional sobre el tema

Cuando el afectado decide ejercer la acción de reparación directa podrá demandar bien sea a la entidad o a esta y al funcionario. La Corte Constitucional en sentencia C-430 del 12 de abril de8 2000, declaró la exequibilidad del artículo 78 del C.C.A. y sostuvo que en desarrollo de la norma los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos. Pero, en cuanto a la efectividad de la responsabilidad del funcionario armonizó la disposición con el inciso segundo del art. 90 de la Constitución y estimó que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño, con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurado con el respaldo patrimonial del Estado, y de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición.

2.1. Dicha Corporación sólo previó la excepción de demandar directamente al funcionario, cuando el afectado ejercita en su contra la acción civil dentro de un proceso penal. Al respecto precisó :

“Así las cosas, de acuerdo con el régimen de responsabilidad del estado y de sus agentes estatuido por el artículo 90 de la Carta Política. el Estado, como titular del servicio o función pública, es quien tiene la obligación principal de reparar completamente la lesión antijurídica causada. Por lo tanto, el particular lesionado no esta autorizado para exigir directamente al agente el pago por los perjuicios causados, pues el Estado quien, luego de reparar el daño tiene el deber constitucional de repetir contra éste. En este sentido el régimen de responsabilidad de los agentes judiciales, definido por la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la administración de justicia- no admite la posibilidad de que el particular perjudicado demande directamente al funcionario o empleado judicial, para que éste responda patrimonialmente por el daño antijurídico causado por su conducta, ya que únicamente el Estado está legitimado para comprometer la responsabilidad de sus agentes. En principio el Estado es quien debe asumir dicha responsabilidad, pues es él quien tiene la potestad jurisdiccional y, solo en caso de que exista dolo o culpa grave del agente judicial podrá repetir contra éste. El único evento en que es permitido que el funcionario o empleado judicial responda directamente con su patrimonio frente al perjudicado, es cuando se ejercita en su contra la acción civil dentro del proceso penal, lo cual es razonable puyes en este caso la responsabilidad civil del agente es consecuencia del daño causado por la comisión de una conducta punible y no solo por su actuación como autoridad pública.”[5]

2.2. Ahora bien, al demandante en modo alguno se le puede cerrar la oportunidad de que una vez culminado el proceso penal en la cual se le reconocieron determinados perjuicios, accione ante la jurisdicción contenciosa para perseguir la reclamación de los daños que no hayan sido reconocidos en la jurisdicción penal, pues las autoridades deben garantizar la reparación integral de la indemnización a que tenga derecho el afectado. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que la reparación debe ser integral, reitera el derecho de las víctimas a constituirse en parte civil y la obligación del juez para pronunciarse sobre los perjuicios ocasionados por el delito, todo ello como desarrollo de los principios generales de la eficacia jurídica de los intereses tutelados por la Carta y a modo de conclusión en la sentencia C/163 de febrero 23 de 2000 dijo:

En consecuencia, si en un caso particular la víctima o sus causahabientes estiman que el juez civil no incluyo en la liquidación de los perjuicios otros factores como los daños morales, obviamente pueden procurar que la indemnización se efectivamente integral acudiendo a los medios que el ordenamiento jurídico establezca para el efecto.”[6] (subrayas de la Sala).

3.. Criterios sobre la materia en la jurisprudencia extranjera

3.1Pronunciamiento del tribunal francés respecto del tema en comento:

Sobre el particular, cabe señalar que acoge la tesis encaminada a que el afectado con la conducta de un servidor público, podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria contra el funcionario, sin perjuicio de que acuda ante la jurisdicción Contenciosa para reclamar los perjuicios contra la entidad pública, siempre y cuando el ente estatal haya causado el daño con ocasión del servicio.

Fallo lemonnier C.E 26 de julio de 1918

Conforme a esta providencia el fallo del juez ordinario no es obstáculo para que el administrativo declare por los mismos hechos la responsabilidad de la administración, el Consejo de Estado, por iniciativa del Comisario de Gobierno León Blum construyó en el caso Lemonnier la teoría del cúmulo de responsabilidades (la del agente y la del servicio) a partir de una sola culpa personal cometida en el servicio pero hecha posible gracias a los medios de acción que el servicio pone a disposición del agente.

La señora Lemonnier con ocasión de las fiesta de Roquecourve paseaba a lo largo del río Agouth cuando fue herida por una bala proveniente de una atracción instalada al otro lado del río para disparar sobre ollas flotantes. Ocurrió el accidente a pesar de la prevención del peligro, por lo cual el Alcalde había instalado el juego al otro lado del río, no obstante, lo cual resultó insuficiente. Los esposos Lemonnier instauraron acción el Corte de Toulouse, justicia ordinaria donde se reconoció la responsabilidad personal del Alcalde y paralelamente demandaron a la comuna ante el juez administrativo, juicio con ocasión del cual se pronunció el Consejo de Estado, a Instancias del Comisario de Gobierno Leon Blum. Su razonamiento que fue acogido, sintetiza en la fórmula “La culpa se desprende del servicio, pero el servicio no se desvincula de la culpa” y en que “La declaración y la reparación por la autoridad jurisdiccional de la culpa personal endilgada en un individuo que es a la vez, empleado de un servicio público, de ninguna manera constituye un obstáculo, en nuestro concepto, para que la autoridad administrativa, basada en los mismos hechos, busque y declare la falla y responsabilidad de la entidad pública ”. (puf. Themis les grandes decisions de la jurisprudence droit administratif-jean-francois lachaume, pág. 475. Paris 1993).

VI. La cosa juzgada.

La corte constitucional en varios pronunciamientos ha estudiado el fenómeno de la cosa juzgada, precisando el alcance y los elementos que la componen. Sobre el particular, precisó:,

“Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in ídem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos o resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos[7] , de juicios idénticos[8] , del mismo hecho[9] , del mismo asunto[10] o de identidad de objeto y causa[11] . Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos[12] .

FEl fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentras establecidos en los distintos códigos de procedimiento. Sin embargo, los “principios tutelares” - como los ha denominado el Consejo de Estado[13] - de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo[14] . La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa pretendí); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué (sic) se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada[15] .

“Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa pretendí contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa pretendí es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica” (Cfr. Sentencia T-162 del 30 de abril de 1998. Sala Tercera de Revisión. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En relación con lo anterior , se tiene que para hablar de cosa juzgada es necesario que se acredite lo siguiente:

1. Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no cabe la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente.

2. Que este nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o como lo anota el artículo 332 del C.P.C., que haya identidad jurídica de partes, de tal manera, que los efectos de la sentencia se extiendan sólo a quienes actuaron dentro del primer proceso, a excepción de las sentencias cuyos efectos son erga omnes.

3 . Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, es decir que se traten de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia. En estos casos, cuando la víctima demanda genéricamente todos los perjuicios sufridos como consecuencia del hecho causante del daño, nos encontramos frente a una identidad de objetos, si estos mismos perjuicios o parte de ellos vuelven a ser demandados. Pero si en el primer proceso se cobra el daño moral y en el segundo el material, o si en uno se cobra el daño emergente y en el otro e lucro cesante no existe identidad de objeto por cuanto la prestación reclamada no es la misma.

4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que origino el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda y surge de los hechos de la demanda que constituye la fuente del daño. En ese sentido, la causa petendí de la responsabilidad, no es la norma jurídica invocada sino el derecho violado.

VII. Delimitación jurisprudencial de los criterios y fundamentos jurídicos esbozados anteriormente.

Hasta hoy la Sala había optado sin mayor unidad de criterio por tres soluciones a saber: 1-) La interpretación consistente en que quien se dirigiera a la justicia penal o a la ordinaria civil, no podía acudir ante el contencioso administrativo para reclamar indemnización del Estado; 2-) La que permitía demandar indemnización ante el juez administrativo siempre y cuando se descontara al actor la suma reconocida por el juez penal; y 3-) La consistente en que la entidad demandada pagaría la totalidad de la indemnización pero solo si el funcionario citado al proceso penal no había indemnizado efectivamente a las víctimas.

La Sala rectifica y precisa su pensamiento y dispone que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio. En todo caso la entidad demandada se verá obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, ahora si prueba que el funcionario pagó parcialmente, a la entidad le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquél.

El anterior planteamiento de Sala implica:

a)- Que si la víctima se constituye en parte civil dentro del proceso penal, esa decisión, en modo alguno le cierra la posibilidad de acudir ante el juez administrativo, porque en esta instancia se analizará , no propiamente la conducta personal del servidor, sino que se estudiarán los presupuestos de la responsabilidad estatal.

b)- Que no puede la víctima instaurar demanda contra el funcionario en un nuevo juicio de responsabilidad ante el juez administrativo, ya que en este evento se estaría quebrantando el principio del non bis in ídem, toda vez que en su momento la actuación del servidor ya fue apreciada, por el juez Penal. En efecto ambos procesos versarían sobre un mismo objeto, ambos juicios se fundarían en la misma causa y existiría identidad jurídica de partes entre ambos procesos. Tal vez la única excepción para volver a accionar contra el funcionario se presentaría cuando ante la justicia penal solamente se pidieron perjuicios morales, y se omitió cualquier pretensión referida con perjuicios materiales o de otro orden.

c)- Que no podrá negarse la acción al afectado, ante el juez administrativo cuando el juez penal de oficio imponga una condena patrimonial a su favor, pues sería injusto e ilógico que ante la inactividad procesal del demandante, bien porque voluntariamente o simple olvido no accionó, ahora se le obligue a desistir de las pretensiones.

d)- Que ninguna entidad pública, o persona privada que ejerza funciones administrativas de cuyos actos o hechos se deriven perjuicios para los particulares podrán enjuiciarse o llamarse en garantía ante la jurisdicción ordinaria o penal, dado que el legislador radicó exclusivamente el juez administrativo la competencia para resolver las controversias en o conflictos derivados del ejercicio de la función administrativa encomendada a dichos sujetos. Un enfoque distinto ocurre con los servidores públicos, ya su conducta en nexo con el servicio, podrá examinarse ante el juez administrativo, y ante el juez penal cuando quiera que el particular se constituya en parte civil, para alcanzar los fines permitidos mediante esta figura procesal.

e)- Que una entidad pública de cuyos actos y hechos conozca el juez administrativo, podrá demandar por la vía de reparación directa a los particulares por responsabilidad extracontractual ante el juez Contencioso Administrativo para perseguir la indemnización de los perjuicios que aquél le hubiese ocasionado a su patrimonio. La misma acción la podrá intentar el particular que resulte afectado por la conducta de un individuo, pero la demanda la deberá dirigir simultáneamente contra la entidad estatal que contribuyó a la realización o producción del daño antijurídico, - fuero de atracción -. Tampoco resulta ajeno a esta jurisdicción que la entidad demandada llame en garantía al particular o su agente, cuando advierta que se dan los presupuestos para que tal figura procesal opere.

f)- Que los artículos 90 de la C.P, y 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo permite concluir sin reparo alguno, que esta es la jurisdicción para conocer del conflicto de intereses que se desaten entre los particulares y la administración, cuando las controversias se fundamenten o tengan origen en aquellas hipótesis de que tratan en términos generales, los artículos 85,86, y 87 de la última obra citada, lo cual impide que cualquier otra jurisdicción examine su conducta.

g)- Que el artículo 55 del Código Penal vigente para la época de los hechos solo tenía aplicación en cuanto involucra los intereses de los particulares frente a los agentes estatales.

VIII. Legitimación en la causa por activa.

A folio 1 del cuaderno principal el demandante confirió poder para perseguir la indemnización de los perjuicios que le ocasionó la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA, hoy CODENSA S.A ESP.

a- Perjuicios morales.

En relación con los perjuicios morales la Sala reitera el pensamiento expresado por esta Corporación, en la sentencia dictada en los expedientes acumulados 13232, y 15646, actores Belén González y otros- William Alberto González y otra, de 6 de septiembre de 2001, que reviso la orientación referida a la tasación de los perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios mínimos legales mensuales y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y reparación integral del daño. Tesis que en lo fundamental se apoya en los siguientes criterios:

“Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en términos generales, el valor del oro se ha ido modificando en una proporción completamente distinta, y por lo general muy inferior, a la de la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. No existe, en efecto, un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros, lo que se explica por las reformas efectuadas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que, como lo relata el doctor Hugo Palacios Mejía, en la aclaración de voto citada, fueron aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977, y contienen una prohibición para los países miembros de expresar en oro el valor de sus monedas . Por ello, como también se explica en la aclaración de voto, la moneda de cada país es totalmente fiduciaria y las paridades internacionales establecen por medio de criterios que no tienen relación alguna con el precio del oro.

“ En efecto, el oro es, en los mercados nacional e internacional solo un bien más, cuyo precio depende de dichos mercados. No cabe duda , entonces, que le asiste razón al conjuez cuando expresa que “denominar las obligaciones es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”, observación que también hiciera el profesor Fernando Hinestrosa, en el texto antes trascrito. “por ello , bien podría el Consejo Estado, haber efectuado como lo hizo en 1978, una operación aritmética que le permitiera tener un valor actualizado de la suma que, en esa época, equivalía al precio de 1000 gramos de oro, si consideraba que ese valor inicial podía servir de referencia, o mejor aún, buscar un mecanismo diferente”, que le permitiera garantizar el principio de la reparación integral del daño.

“Por otra parte no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este no puede ser restitutiva, ni reparadora, si no simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto por su ocurrencia. Se impone al Juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que en el proceso obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. ”

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquéllas y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización ”.

“Ahora bien el artículo 16 de la ley 446/98 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto, y dadas las críticas que antes se han formulado en esta providencia en relación con el artículo 97 del nuevo código penal, podría concluirse que, la redacción de éste último resulta, por lo menos desafortunada, dado que su aplicación estricta, en algunos eventos, podría implicar la vulneración de los dos principios mencionados en aquella norma (reparación integral y equidad). En efecto, por un lado se establece un límite que en principio , parece, obligatorio en todos los casos, inclusive ”en aquellos en que se ha demostrado la existencia de daños por un mayor valor, por otra, se prevé dicho límite para la valoración total de los daños causados con el hecho punible, lo que puede generar decisiones inequitativas en ciertas situaciones, dado que, en algunas se observará claramente la existencia de perjuicios patrimoniales, mientras que en otras podrá suceder que solo existan unos u otros, o inclusive, únicamente aquellos o éstos en una sola de sus formas . Parece evidente entonces, que la norma citada falla en su empeño de establecer un mecanismo legítimo para la reparación del daño, y para esclarecer su sentido, se requerirá, en todo caso, de un importante esfuerzo interpretativo por parte de los jueces que resultan directamente obligados a aplicarla”.

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446/98, que conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral”.

“Visto lo anterior considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978conforme al cual para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican en la actualidad esta decisión ” Se afirma, entonces , la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en la ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia ”.

“ Establecido por lo demás el carácter inadecuado del recurso al precio del oro se fijará de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de ésta sentencia corresponde a ($) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

“Sin duda, la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de éste, de una responsabilidad mayor, deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos, que en cada proceso, permitan establecer no sólo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente, establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad superior a muchos de los pesares imaginables”.

Así las cosas y dadas las condiciones particulares tanto de las secuelas como de la naturaleza de las lesiones que sufrió el demandante, conforme se advierte del examen médico practicado por la fundación Santa fe el 23 de octubre de 1995 , el demandante presentó: “atrofia muscular del cuádripces derecho comparativamente con el izquierdo. Laman para ligamento cruzado posterior (sic) positivo con evidente desplazamiento posterior de tibia en relación al fémur. Movilidad normal. Inestabilidad posteromedial. Trae Resonancia Magnética que muestra incipientes cambios degenerativos de los meniscos. Rx signos incipientes de artrosis. Concepto: se trata de una inestabilidad posteromedial cónica de la rodilla derecha con cambios artósicos incipientes secundarios posiblemente al trauma ocurrido en 1991.”( Flio 2 C.2;) de acuerdo al arbitrio judicial resulta procedente reconocer a su favor la suma doce millones doscientos treinta y tres mil ciento ochenta pesos ($12´233.180).Esta suma resulta más ajustada a la realidad que a la solicitada por el actor , esto es cincuenta millones de pesos ($50´000.000), pues si bien las lesiones denotan cierta gravedad, no ameritan que se reconozca el monto máximo que esta Corporación ha establecido para casos en los cuales se han estudiado situaciones que revisten mayores consecuencias en la integridad física y emocional del afectado.

Pues bien, analizado lo anterior, se entrara a explicar el procedimiento mediante el cual se reconoció al demandante la suma indicada.

En principio se tuvo en cuenta el valor del gramo de oro fino ($7´964.31) para la fecha de presentación de la demanda (4 de noviembre de 1992) mediante la cual el actor se constituyó en parte civil en el proceso penal.

El valor del gramo de oro fino lo actualizamos teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor que rigió para la época de presentación de la demanda (33.022) y el que estuvo vigente para septiembre de 2001( 127.06).

Seguidamente se procede a dividir el índice del mes de septiembre de 2001 entre el índice de noviembre del año 1992. Para ello se aplica la siguiente fórmula:

Ra = $ 7´964.31 127.06
33.022

Ra = $ 7´964.31 x 3.84

Ra = $ 30´582.95

1- Ahora bien, como de acuerdo al arbitrio judicial se fijó la cantidad de cuatrocientos (400) gramos a titulo de indemnización por concepto de perjuicios morales, dicho monto se multiplicará por la suma de $30,582.95 pesos, que es el valor correspondiente a un gramo de oro fino. En efecto se tiene, como resultado se obtiene lo siguiente:

Ra = $30.582.95 x 400 = $ 12´233.180

b- Perjuicios materiales

La Sala negará lo relacionado con el daño emergente, por cuanto el actor no demostró los gastos en los que incurrió para el tratamiento médico al cual fue sometido, así como los costos que le representó desplazarse a los distintos centros de asistencia médica. En efecto, en el proceso no obra prueba alguna que indique de manera convincente que erogaciones efectuó para restablecer su salud.

De otra parte, como en el expediente no existen medios de convicción que permitan establecer una condena en concreto a favor del actor por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en razón a que no se determinó la incapacidad medico-laboral, como el salario que devengaba cuando ocurrieron los hechos, la Sala procederá a reconocerlos en abstracto de conformidad con lo preceptuado en los artículos 135, y 307 del código de procedimiento civil .Para ello se fijan las siguientes pautas:

A) Se tomará en cuenta el salario mínimo legal vigente para la época de los hechos, en vista de que el actor no demostró ingresos adicionales a dicha suma.

Este monto se actualizará de conformidad con el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. En este sentido se partirá del índice vigente para la época de los hechos, esto es (25.24), y el que rija para el momento en que se practique la liquidación, éste último se divide entre el primero, cuyo resultado se multiplicará por el salario mínimo legal mensual de 1991.

Se liquidará el período comprendido entre la época de los hechos, y el término. e vida probable de la víctima, es decir, 183.4 meses, aplicando para ello las fórmulas que la Corporación ha previsto para la indemnización de esta clase de perjuicios.

Y finalmente se tendrá en cuenta la incapacidad médico laboral determinada por medicina legal o por la institución que haya asumido las funciones acerca de esta especialidad.

Dicha liquidación deberá ser presentada dentro del término previsto por el estatuto procesal que regula la materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 12 de diciembre de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído, la cual en definitiva quedará así:

PRIMERO: Declarase a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ , hoy CODENSA S.A E.S.P. administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones ocasionadas al señor LUIS FELIPE RIOS ARIZA con un vehículo de propiedad de la entidad que conducía el señor OSWALDO PEREZ LEGUIZAMÓN, el día 12 de agosto de 1991 por el centro de esta ciudad.

SEGUNDO:- Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA, hoy CODENSA S.A. ESP a pagar por concepto de perjuicios morales a favor del señor LUIS FELIPE RIOS ARIZA, la suma de doce millones doscientos treinta y tres mil ciento ochenta pesos $(12´233.180)

TERCERO:- CONDENASE en abstracto a la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA , hoy CODENSA S.A ESP a pagar por concepto de perjuicios materiales la suma que resulte del incidente de liquidación de perjuicios, de conformidad con las pautas establecidas en la parte motiva de esta providencia.

Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A, expídanse copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados (arts. 115 del C.P.C y 37 del decreto 359 de 1995).

Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen

COPIESE, NOTIFIQUESE CUMPLASE Y DEVUELVASE.

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de Sala

RICARDO HOYOS DUQUE MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
ausente


Notas

1 En este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, ha proferido las siguientes sentencias:
- Exp. No. 7793. 26 de oct/93. Actor: Augusto Efraín Miño George, C.P. Dr. Juan de Dios Montes H.
- Exp. No. 7369. 27 de abril/95. Actor: Ana Delia Sogamoso de Reina, C.P. Dr. Juan de Dios Montes H.
- Exp. No. 7750. 10 de jun/93. Actor: Luis Alberto Zúñiga. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta.
- Exp. No. 8999. 21 de nov/96. Actor: Benjamín Molano Tafur. C.P. Jesús María Carrillo B.
- Exp. No. 7978. 20 de agos/94. Actor: Héctor Fabio Ballesteros. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
- Exp. No. 2586. 12 de abril/84. Actor: Eduardo Rincón Rincón. C.P. José Alejandro Bonivento F.
- Sentencia de 26 de oct/93. C.P. Dr. Juan de Dios Montes H.
- Sentencia de 22 de marzo de 1974.
- Exp. No. 8201. 24 de sept/93. Actor: Martha Lucía Cristancho de Molano. C.P. Dr. Daniel Suárez H.
- Exp. No. 12124. 29 de nov/98. Actor: Oscar Hdo. Suárez Vega. C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández.
- Exp. No. 12407. 8 de feb/99. Actor: Elvia María Ortíz Godoy. C.P. Dr. Daniel Suárez H. (regresar)

2 Planiol Marcelo. Ripert Jorge.Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo VI. Las Obligaciones. Primera Parte. Ed Cultural S.A. Habana. Pág. 13. (regresar)
 
3 Tamayo Jaramillo Javier. De la Responsabilidad Civil. Ed .Temis. 1993. Pág 404. (regresar)

4 Exp. No. 11763. 12 de feb./98.Actor Boris Alberto Cabrera Silva y/o. P. Dr. Ricardo Hoyos D.
- Exp. No. 10150. 15 de mayo /96. Actor Fortunato Pérez Polo. P. Dr. Ricardo Hoyos D.
- Exp. No. 10865. 31 de agos./99. Actor Emperatriz Zambrano y/o. P. Dr. Ricardo Hoyos D.
- Exp. No. 10254. 5 de jun./97. Actor Stella Martínez de Posse. P. Dr. Ricardo Hoyos D. (regresar)

5 Sent. C-100 de enero 31 de 2001. M.P. Dra. Maria Victoria Sáchica Méndez(E) (regresar)

6 Sent. C-163 de febrero 23 de 2000. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz (regresar)

7 SC-479/92 (MP José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero) (regresar)

8 SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). (regresar)

9 ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo);ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). (regresar)

10 ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz) (regresar)

11 SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez) (regresar)

12 ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). (regresar)

13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974. (regresar)

14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974. (regresar)

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 18 de 1983 (MP. José María Esguerra Samper). (regresar)

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